Читать книгу Comentario al Texto Refundido de la Ley Concursal - Abel B. Veiga Copo - Страница 105

La remisión (no completa) del artículo 18.1 del TRLC a la LEC en la regulación de las medidas cautelares («de conformidad con lo previsto en la Ley 1/2000, de 7 de enero») plantea el interrogante de si son aplicables los presupuestos (artículo 728 LEC) y las características (artículo 726 LEC) que la LEC prevé para la adopción de las medidas cautelares. La respuesta ha de ser positiva (en este mismo sentido, CALDERÓN CUADRADO, op. cit. página 408).

Es decir, también en estas medidas cautelares anteriores al concurso habrán de concurrir los presupuestos del peligro en la demora y apariencia de buen derecho (habida cuenta de la previsión específica que el artículo 18.2 TRLC hace sobre la prestación de fianza o caución).

a) En cuanto al peligro en la demora (artículo 728.1 LEC), es un aspecto esencial (sin peligro no puede existir cautela) que el solicitante habrá de acreditar (a éste corresponde la carga de la prueba de la concurrencia del origen, importe, vencimiento y situación actual del crédito así como de los hechos reveladores de la insolvencia, artículo 13.1 TRLC con relación al artículo 217.2 LEC).

Como ejemplo de situaciones que representen la concurrencia de este peligro en caso de la no adopción de la medida podemos plantear, en situaciones en que el acreedor consiga probar la insolvencia del deudor, entre otras, la existencia planeada de acuerdos que puedan disminuir el valor del patrimonio del deudor, enajenación de activos (más aún si resultan esenciales), constitución de garantías otorgadas en alguno de los anteriores contextos, además de actuaciones fraudulentas que es necesario evitar con objeto de asegurar la integridad del patrimonio del deudor.

En este caso, la fracción temporal a la que irá dirigida la medida cautelar solicitada (o el periodo temporal que trataría de cubrir, si se prefiere) no es la genérica «pendencia del proceso» a que se refiere el artículo 728.1 LEC, sino la que media entre la solicitud de la medida cautelar y el auto declarando al deudor en concurso. Es ese periodo de tiempo (que la práctica revela habitualmente como de semanas) el significativo a los efectos de la adopción de la medida y durante el cual ésta debe ir dirigida al aseguramiento del patrimonio del deudor.

De igual forma, habrá de concretarse la previsión que genéricamente prevé el artículo 728.1 LEC sobre el periculum in mora. Según esta norma, el solicitante habrá de acreditar que, de no adoptarse la medida cautelar solicitada, podrían producirse «situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria». Trasladada dicha previsión a este concreto momento anterior al concurso, el peligro en la demora se concretará en que el acreedor logre acreditar que, de no adoptarse la medida cautelar solicitada, se pondrá en peligro la integridad del patrimonio del deudor (por ejemplo, con la celebración de alguno de los actos o negocios jurídicos antes apuntados).

b) La apariencia de buen derecho habrá de consistir en la presentación, con la solicitud del legitimado a este respecto, de «datos, argumentos y justificaciones documentales» destinadas a fundar un juicio indiciario favorable por el órgano judicial. Este juicio indiciario favorable habrá de dirigirse a la prosperabilidad de la solicitud de concurso necesario, encontrándose conectado de forma directa con el artículo 13.1 del TRLC.

Los medios probatorios de que pueda valerse el solicitante no han de ser exclusivamente documentales, pero sí primeramente documentales –entre otros, autos de la Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid, de 17 de abril de 2008 o de 13 de febrero de 2009– (a efectos de fundar ese juicio favorable e indiciario, e incluso de permitir la admisión de otros medios de prueba por parte del juez del concurso). Resultando posteriormente complementados con los demás medios probatorios previstos en la LEC (artículos 299.1 y 2 LEC).

c) El artículo 18 TRLC prevé la posibilidad de pedir al solicitante que preste fianza para responder de los eventuales daños y perjuicios que las medidas cautelares pudieran producir al deudor si la solicitud de declaración de concurso resultara finalmente desestimada.

La diferencia con la norma general sobre prestación de caución en la LEC es significativa: el artículo 728.3 LEC prevé que la regla general («salvo que se disponga otra cosa») sea la prestación de caución para responder, de manera rápida y efectiva (artículo 529.3 LEC), de los daños y perjuicios que la tutela cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado. Diferencia que también encontramos en el carácter discrecional, en cuanto a la adopción de esta fianza que prevé el artículo 18.2 TRLC («el juez podrá pedir al solicitante»).

Otra diferencia del artículo que comentamos con respecto a la norma de la LEC la constituye, precisamente, la mención a la que acabamos de aludir: a qué se destinará la caución que se fije por el juez. En la LEC la caución va dirigida a sufragar los daños y perjuicios que se deriven de la adopción de la medida cautelar. En el artículo 18.2 TRLC no es esa la finalidad sino la de resarcir al solicitado los daños y perjuicios que le hubiera ocasionado la medida cautelar en caso de que la solicitud de concurso necesario resulte finalmente desestimada (en tal caso, al no concurrir la característica de accesoriedad propia de la medida cautelar, las que hubieran sido eventualmente adoptadas habrían de ser, en principio, alzadas, aunque sobre este punto volveremos en otro momento). Es decir, trayendo de nuevo a colación el ejemplo al que antes aludíamos, resarcir de los daños y perjuicios que se hubieran ocasionado al deudor de no haber podido llevar a cabo, a causa de la medida cautelar, los actos o negocios jurídicos planeados en el momento en que la solicitud del acreedor tuvo lugar (por ejemplo, en qué situación se encontraría de no haberse acordado la medida cautelar).

La cuantificación de la fianza del artículo 18.2 TRLC será igualmente una cuestión compleja para el juzgador. Habrá de estarse a los actos o negocios jurídicos que la misma va destinada a evitar, así como a la solidez de los argumentos prestados por el acreedor (a mayor solidez de la petición, menor caución, pues menor será también la probabilidad de que la solicitud de declaración en concurso necesario resulte desestimada).