Читать книгу Comentario al Texto Refundido de la Ley Concursal - Abel B. Veiga Copo - Страница 96

Establece el artículo 16.3 del TRLC que si el LAJ agotara todas las vías para el emplazamiento del deudor, el Juez podrá declarar el concurso con base en los documentos que acompañaren a la solicitud, a las alegaciones del solicitante o solicitantes y a las averiguaciones que se hubieran realizado.

La doctrina se debate sobre si en este supuesto cabría la comunicación por edictos o si bien la existencia de esta previsión en el artículo 16 del TRLC (recogida antes en el inciso final del artículo 184.7 de la derogada Ley Concursal) excluye precisamente la comunicación por edicto.

Al respecto parecería no tener sentido que lo dispuesto en este artículo impidiera llevar a cabo el emplazamiento por edictos. Antes al contrario, dado el terreno en el que nos movemos parece que solo una vez agotadas todas las vías disponibles (incluyendo el emplazamiento por edicto) sería posible que el Juez proceda en los términos señalados en el artículo que ahora comentamos. Además, atendiendo a la voluntad del legislador, el fin último es que el deudor comparezca y no vea dañado su derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (artículo 24 de la Constitución española).

Por esto precisamente también existen ciertas dudas sobre el tipo de declaración que el Juez puede efectuar en este escenario: ¿se trata únicamente del auto de admisión a trámite del concurso necesario o es posible declarar el concurso sin dar audiencia al deudor (inaudita parte debitoris). No obstante, aunque la doctrina estuvo dividida, la jurisprudencia es clara.

En palabras de la Audiencia Provincial de Barcelona en auto 366/2007 de 18 de octubre: «se señala que la posibilidad de declarar el concurso sólo se dará cuando se hayan agotado todas las posibilidades de emplazar al deudor, lo que apunta a la necesidad de agotar de oficio todas las vías antes de abordar la cuestión de un auto de declaración de concurso inaudita parte debitoris».

Igualmente, esta misma Audiencia en auto 52/2008 de 21 de enero: «agotados los medios de averiguación de domicilio previstos en el art. 156 LEC (al que antes alude el citado precepto de la LC), pueda ser culminada la fase de declaración de concurso sin audiencia del deudor».

Parece sin embargo que con la aprobación del TRLC se ha optado por tratar de aclarar las dudas que la interpretación del antiguo artículo 184.7 de la Ley concursal suscitaba. Este artículo mencionaba que «[c]uando el juez agotara todas las vías para emplazar al deudor podrá dictar el auto de admisión del concurso...».

Precisamente esa referencia a la «admisión» generaba dudas al respecto del contenido de la resolución del Juez: ¿se trataba únicamente de la admisión de la solicitud formulada por persona distinta del deudor o por el contrario podía declararse el concurso?

A este respecto, señala el Juez del Juzgado de lo Mercantil N.º 1 de A Coruña, en auto de 3 de julio de 2006 lo siguiente: «Puesto que el resultado del emplazamiento ha sido negativo y tampoco han dado resultado las diligencias de averiguación que se han intentado para emplazar a la deudora, la ley permite resolver sobre la declaración de concurso con base en los documentos y alegaciones aportadas por los acreedores y las averiguaciones que se hubieran realizado en esta fase de admisión (artículo 184. 7 de la LC, precepto éste que habla impropiamente de auto de admisión del concurso’ cuando se refiere al auto de declaración; la admisión a trámite de la solicitud de concurso necesario es un momento procesal anterior al emplazamiento del deudor – artículo 15 LC–, y lo que el artículo 184.7 regula es precisamente la actuación judicial en caso de que las diligencias de emplazamiento no dieren resultado)».

Con la nueva redacción del artículo 16 del TRLC parece quedar claro que lo que el Juez puede dictar es el auto declarando el concurso sobre la base de los documentos aportados junto con la solicitud, de las alegaciones del solicitante y de las averiguaciones que hubiera realizado. Por tanto, deberá ser esta una resolución motivada que no podrá basarse exclusivamente en la imposibilidad de emplazar al deudor. A este respecto, véanse los comentarios al artículo 13 del TRLC, donde se establecen los requisitos que tiene que cumplir la solicitud presentada por legitimados distintos al deudor para que el Juez admita a trámite la misma.

Artículo 17. Subsanación de la solicitud del acreedor y de otros legitimados.

1. Si el juez estimara que la solicitud de declaración de concurso presentada por acreedor o por cualquier otro legitimado distinto del deudor o el documento del que resulte la legitimación del solicitante son defectuosos o insuficientes, procederá del modo establecido para el mismo caso respecto de la solicitud del deudor.

2. Si el solicitante no procede dentro de plazo a la subsanación requerida, el juez dictará auto inadmitiendo a trámite la solicitud. Contra el auto que inadmita la solicitud de declaración del concurso el solicitante solo podrá interponer recurso de reposición.

3. Una vez justificado o subsanado el defecto o la insuficiencia dentro de ese plazo, el juez en el mismo día o, si no fuera posible, en el siguiente hábil procederá conforme a lo establecido en el artículo anterior.

COMENTARIO

Javier Tortuero Ortiz

Abogado

SUMARIO.–I. INTRODUCCIÓN. II. LOS POSIBLES DEFECTOS DE LA SOLICITUD EN LOS CASOS DE CONCURSO NECESARIO. III. LA SUBSANACIÓN DE LA SOLICITUD PRESENTADA POR EL ACREEDOR O POR OTROS LEGITIMADOS DISTINTOS DEL DEUDOR. IV. LA FALTA DE SUBSANACIÓN DE LA SOLICITUD. V. LA SUBSANACIÓN DE LA SOLICITUD EN PLAZO: SIGUIENTES PASOS.