Читать книгу Comentario al Texto Refundido de la Ley Concursal - Abel B. Veiga Copo - Страница 106

Las medidas cautelares han de ser, por definición, conducentes a asegurar la tutela judicial que se pretende. De forma que una medida cautelar que no cumpla con tal requisito ha de ser desestimada. Este es el régimen que, con carácter general, se encuentra en el artículo 726.1 de la LEC, apartado primero. En el artículo 18.1 TRLC se prevé y concreta ese carácter accesorio: asegurar la integridad del patrimonio del deudor. En el citado artículo 726.1 LEC se prevé, dentro de su apartado segundo, que la medida solicitada no sea susceptible de sustitución por otra menos gravosa, norma que consideramos también aplicable a las medidas cautelares anteriores al concurso que ahora comentamos.

La pregunta que planteamos en este apartado de accesoriedad es qué ocurre con el dictado, por el juez mercantil, del auto de declaración de concurso. La posibilidad de mantener la medida cautelar es indudable, al menos hasta la constitución y entrada en funcionamiento de la administración concursal. La fianza a la que se refiere el artículo 18.2 del TRLC no debiera constituir un problema puesto que la misma tiene la función de resarcir los daños y perjuicios ocasionados al deudor «si la solicitud de declaración de concurso resultase finalmente desestimada».

La cuestión que se ha planteado es qué ocurre con el dictado de un auto desestimatorio de la solicitud. La solución debiera ser, al menor aparentemente, la de alzar la medida cautelar (y abrir un incidente de determinación de los daños y perjuicios que la misma ha generado, por la vía de los artículos 712 y siguientes de la LEC). Alzamiento que procede, no solo por falta del requisitos de accesoriedad (no hay petición de acreedor solicitante que cautelar), sino porque habría quedado destruido el juicio indiciario favorable al fundamento de la pretensión (artículo 728.2 LEC). Lo llamativo de la cuestión es que, si tan clara es la respuesta, no se entiende que el legislador no haya arbitrado dicho alzamiento de forma directa y automática en el texto del artículo (indicando, por ejemplo, que desestimada la solicitud de concurso dirigida por el acreedor, se alzarán las medidas cautelares adoptadas).

La respuesta se encuentra, en nuestra opinión, fundamentalmente en el artículo 25 del TRLC (a cuyo comentario remitimos). En el número 1 de este artículo se prevé la posibilidad de recurrir en apelación el auto desestimatorio de la solicitud del acreedor, incluyéndose en el mismo la siguiente mención: «En ese caso, al admitir a trámite el recurso, el juez deberá pronunciarse sobre el mantenimiento, total o parcial, de las medidas cautelares que hubiera acordado o adoptar aquellas que considere necesarias».

Es decir, el juez del concurso, ante el planteamiento del recurso de apelación por el acreedor, está facultado para mantener la medida cautelar acordada, o, incluso, modificarla por la que estime necesaria. Mantenimiento que debiera ir acompañado de un aumento proporcional de la fianza (artículo 18.2 TRLC) puesto que las posibilidades de que la resolución desestimatoria resulte confirmada son a priori nada descartables, con el consiguiente aumento de daños y perjuicios sufridos en el patrimonio del deudor.