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2. INEXISTENCIA DEL HECHO EXTERNO REVELADOR DE LA INSOLVENCIA. INEXISTENCIA DE SU PROPIA INSOLVENCIA

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Como se prevé en el artículo 2.4 TRLC (nos remitimos a lo señalado en el comentario a dicha norma), la solicitud de declaración de concurso formulada por un acreedor «deberá fundarse en alguno de los siguientes hechos externos reveladores del estado de insolvencia». Esto es, la oposición del deudor deberá consistir en negar la existencia de declaración previa judicial o administrativa del deudor (2.4.1.º TRLC); el despacho de mandamiento de ejecución o apremio sin bienes suficientes (2.4.2.º TRLC); la existencia de embargo por ejecuciones que afecten de manera general al patrimonio del deudor (2.4.3.º TRLC); o, en fin, que ha concurrido sobreseimiento general en el pago de las obligaciones (2.4.4.º TRLC). Alternativamente, el deudor también podrá basar su oposición en la inexistencia propiamente de situación de insolvencia (o de que ésta, de haber existido, se extinguió).

El juego de las cargas probatorias existente entre la correspondiente al acreedor, como solicitante del concurso del deudor (artículo 2.4 y 13.1 TRLC) y la del deudor a través de su oposición (artículo 20 TRLC), será entonces la siguiente (proponiendo los medios de prueba correspondientes en cada caso): al acreedor, en su solicitud (pudiendo también proponer prueba en la vista, artículo 13.3 y 23.1 TRLC), corresponde la carga de probar los hechos externos reveladores de la insolvencia; pero en caso de que exista oposición, al deudor corresponde la carga probatoria de la concurrencia de que, bien el hecho externo revelador de la insolvencia, bien la insolvencia misma, no concurre (entre otros, vid. auto de la Audiencia Provincial de Córdoba, 106/2007, de 20 de diciembre de 2007).

Cabe incluso una variación a esta situación: aunque el acreedor haya acreditado la concurrencia de un hecho externo generador de la insolvencia, el deudor puede salvar su declaración de concurso probando que no se encuentra, en ese preciso momento de la solicitud, en situación de insolvencia. Y es que al deudor corresponde la prueba de su propia solvencia (artículo 20.2 TRLC).

Por último, si bien el auto de declaración de concurso necesario es apelable (artículo 25 TRLC), el recurso de apelación no es el momento procesal correcto para hacer valer los motivos de oposición que el deudor debió esgrimir en el trámite que examinamos (artículo 20 TRLC). El recurso de apelación del deudor contra dicho auto de declaración en concurso debe ir dirigido a combatir los eventuales defectos en los que tal auto haya incurrido (por ejemplo, falta de la correcta valoración probatoria, falta de acreditación suficiente, por el acreedor, de alguno de los hechos externos reveladores de la insolvencia, etc.), no a suplir la falta de oposición planteada en su momento por el deudor (auto 127/2016 de la Audiencia Provincial de Madrid, de 22 de julio de 2016).

Precisamente, sobre esta carga de su propia solvencia situada sobre el deudor (artículo 20.2 TRLC), incide la última mención de esta norma: en caso de que el deudor funde su oposición en la inexistencia de la insolvencia, el TRLC limita el medio de prueba de que el deudor pretenda hacer valerse en caso de que el deudor estuviere obligado legalmente a llevar contabilidad (es decir, el deudor solo puede acreditar su solvencia a través de la contabilidad por medio de los libros contables de llevanza obligatoria). Si el deudor no tuviera tal deber (introduciendo así el legislador un trato diferenciado por razón del deber legal de llevanza de contabilidad), podrá utilizar, sin embargo, cualquier medio de prueba destinado a acreditar su propia solvencia.

El medio probatorio del deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad, para que resulte admisible, habrá de ser «conforme a derecho» (artículo 20.2 in fine TRLC). Esto es, serán aquí de aplicación los requisitos extrínsecos de la contabilidad (artículo 25.1 del Código de Comercio), tratándose de libros legalizados cuando así lo exija la norma correspondiente (artículo 27 del Código de Comercio), debiendo ser tales libros llevados con los requisitos intrínsecos del artículo 29 del Código de Comercio.

Es sin duda discutible esta limitación de medios probatorios del deudor obligado a la llevanza de contabilidad. Existe una importante restricción probatoria si se permitiera exclusivamente la contradicción de su insolvencia basándose únicamente en la adecuada llevanza de los libros. De ordinario, los jueces de lo mercantil admiten también otros medios probatorios (por ejemplo, un documento justificativo de la extinción de una obligación pecuniaria exigible a corto plazo, o informes periciales que realicen un examen crítico sobre la situación de solvencia del deudor), sin dejar de examinar la contabilidad del deudor (cuando proceda). La práctica nos muestra que los jueces de lo mercantil no basan únicamente la prueba de la no-insolvencia en la información que consta en tales libros, sino que sirve de muy útil guía sobre el cumplimiento de esta obligación por parte del deudor (por ejemplo si existen enmiendas o rectificaciones no explicables en dicha contabilidad). Lo que proporciona una muy buena fuente de información para resolver sobre la solicitud de concurso presentada.

Comentario al Texto Refundido de la Ley Concursal

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