Читать книгу Comentario al Texto Refundido de la Ley Concursal - Abel B. Veiga Copo - Страница 225

La referencia legal a la confusión de patrimonios está vinculada, como acabamos de indicar, a la consideración de que, bien no sea posible individualizar la titularidad de los bienes (y deudas) de las distintas sociedades concursadas, bien sea tan arduo que su esfuerzo no se compense –justifique– con los beneficios perseguidos. Ello se colige del tenor literal del artículo 43 TRLC que prevé la aplicación excepcional de la medida «cuando exista confusión de patrimonios y no sea posible deslindar la titularidad de activos y pasivos sin incurrir en un gasto o en una demora injustificados».

El criterio cualitativo de la gravedad de la confusión patrimonial entre los deudores conexos es de carácter esencial e inescindible de la propia confusión patrimonial, tal y como nuestros tribunales habían señalado antes incluso de la reforma de 201166. Nos parece que este condicionante cualitativo de gravedad en la confusión patrimonial puede entenderse cumplido, cuando concurra –alternativamente– cualquiera de estos dos criterios: (i) la imposibilidad de desentrañar esta titularidad con carácter absoluto67, o (ii) la excesiva onerosidad y/o dilación que supondría tener que abordar tal tarea.

El primero de ellos, la imposibilidad absoluta de efectuar el deslinde, está a nuestro juicio implícito en la propia norma. Cierto es que la imposibilidad a que se refiere el texto legal se pone en relación con el gasto o demora injustificados («no sea posible deslindar...sin incurrir en...»). Sin embargo, creemos correcto entender subsumidos en aquél todos aquellos grados de confusión patrimonial que, por su excepcional gravedad sean, sencillamente, imposibles de desentrañar o resolver sin más, no siendo estrictamente necesario así tener que recurrir a ponderar la imposibilidad respecto de los criterios de excesiva onerosidad o dilación. De igual forma lo ha entendido la Sentencia de la AP de Islas Baleares (sec. 5.ª) de 15 de abril de 2014 (JUR 2014, 126991) cuando advierte: «la imposibilidad de reconstruir la documentación contable de las sociedades se ha hecho realidad, imposibilitando la documentación y consiguiente acreditación del origen de los fondos para la compra de determinados activos (...) impidiendo conocer las sociedades que, de forma cierta y certera ostentan deudas y activos»68.

El segundo criterio, que vincula la gravedad de la confusión con su onerosidad o dilación temporal, permite colegir a partir de lo anteriormente apuntado que la confusión patrimonial no necesariamente debe ser absoluta e imposible de resolver, sino que, como ya apuntó el Auto del Juzgado de lo Mercantil (núm.8) de Madrid de 30 de enero de 2014, puede ser «relativa«69. Es en estos casos donde entran en juego los conceptos, que deben entenderse alternativos, de «gasto o demora» injustificados.

La referencia a los gastos injustificados es una magnitud que deberá ponerse en relación de proporcionalidad con la masa activa. Algo similar cabe decir respecto de la referencia a la demora, debiendo ponderarse en este caso la incidencia que en el valor de los activos pudieran conllevar el tiempo deslindar los bienes y deudas afectados, y si eso pudiera conllevar la pérdida o la grave minusvaloración de aquellos activos70. Estas reflexiones han sido también avaladas por nuestros tribunales, que han advertido de que la «demora» a que hace referencia la norma debe valorarse como «la incidencia que pudiera tener en las actuaciones tendentes a la separación de las masas activas y pasivas, esto es, la manera en que esas actuaciones necesarias podrían comportar una pérdida, minusvaloración o gran detrimento de activos, teniendo presente el lapso de tiempo que sería necesario«71.

Por último, en relación con la gravedad de la confusión patrimonial, resulta imprescindible definir el ámbito patrimonial al que debe afectar la confusión (o, si se quiere su magnitud o extensión). A este respecto, cabe plantearse varias cuestiones:

La primera de ellas, a la que hace expresa alusión el artículo 43 TRLC y sobre la cual el ya referido Auto del Juzgado de lo Mercantil (núm. 8) de Madrid de 30 de enero de 2014 (si bien, en relación con el art. 25 ter 2.º LC) ya llamó la atención, cual es si la confusión patrimonial debe afectar a ambas masas o basta que sólo afecte a una de ellas. Para el Auto citado, la confusión debe afectar tanto al activo como al pasivo «no sólo a uno de tales aspectos, ya que el concepto de patrimonio es omnicomprensivo de ambos elementos». Creemos que esta interpretación es respetuosa con el texto legal, que advierte expresamente que a causa de la confusión patrimonial «no sea posible deslindar la titularidad de activos y pasivos» (utilizando, como se ve, la conjunción «y»).

La segunda cuestión, también en relación con la extensión de la confusión patrimonial, es la de si ésta debe afectar a la totalidad de las masas o si puede afectar únicamente a una parte de aquellas. Las resoluciones judiciales que han abordado el significado de la norma con mayor exhaustividad parecen decantarse por la primera opción. Así, el ya citado Auto del Juzgado de lo Mercantil (núm. 8) de Madrid de 30 de enero de 2014 se manifiesta en contra de esta posibilidad de forma contundente, afirmando que incluso si «algunos activos o pasivos aislados» fuesen «individualizables para cada concurso», se verán no obstante «arrastrados por la consolidación, ya que no puede ser parcial, pues en otro caso, no existiría propiamente confusión patrimonial». Esta misma línea parece seguir la Sentencia de la Audiencia Provincial de Islas Baleares (sec. 5.ª) de 15 de abril de 2014, cuando advierte que la confusión «debe considerarse sobre la globalidad de las referidas masas»72 .

Finalmente, sin perjuicio de todo lo anteriormente dicho, querríamos hacer un apunte que consideramos esencial para la interpretación de la norma y su aplicación en el ámbito de los grupos de sociedades. Esta reflexión se plantea especialmente oportuna a partir de la lectura de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Islas Baleares (sec. 5.ª) de 15 de abril de 2014. Con ocasión de este pronunciamiento –sin perjuicio de que en el caso también se valoraran otros elementos que aparentemente justificaban la existencia de una grave confusión de patrimonios entre las distintas sociedades– se invoca la existencia de un sistema de cash pooling en el grupo como un elemento más que justifica la existencia de esa confusión y que, en consecuencia, permite aplicar la consolidación del artículo 43 TRLC. No pretendemos ahora –ello nos desviaría del objeto de este comentario y no conocemos con detalle los elementos fácticos del caso– valorar los concretos hechos que llevaron al juzgador a considerar que la existencia de un pool de tesorería era un elemento a tener en cuenta para decretar la consolidación, pero sí queremos subrayar que, a priori, la confusión patrimonial prevista por la norma estudiada no debe identificarse con la existencia de un cash pooling en el seno de un grupo de sociedades (cuando menos, con un cash pooling ordenadamente gestionado)73.