Читать книгу Comentario al Texto Refundido de la Ley Concursal - Abel B. Veiga Copo - Страница 235

El apartado 3 del artículo 44 del TRLC señala que, a los efectos del Libro Primero del TRLC, son empresarios las personas naturales que tengan tal condición conforme a la legislación mercantil.

Esta definición de empresario, por remisión a la legislación mercantil, pretende corregir la confusión generada por la redacción del apartado 6 del artículo 85 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en el que la determinación de la condición de empresario se remitía a «los términos previstos en su Ley reguladora». No existiendo una ley reguladora del estatuto del empresario individual, las dudas interpretativas a las que se daba lugar eran múltiples. La mayoría de las audiencias provinciales defendían que «su Ley reguladora» se refería a la propia Ley Concursal, como ley reguladora de todo concurso de acreedores y que incluía una definición de empresario en su artículo 231.1 en sede de regulación del acuerdo extrajudicial de pagos –vid. Sección 4.ª de la AP de Murcia, Auto núm. 550/2016 de 28 julio (JUR 2016, 207911), y Sección 28.ª de la AP de Madrid, Auto núm. 135/2016, de 16 septiembre (AC 2016, 1687) –. Esta definición, que ahora se localiza en el artículo 638.4 del TRLC, extendía el concepto de empresario a cualquier persona física que desarrollara actividades profesionales, a los que tuvieran tal condición a efectos de la legislación de la Seguridad Social y a los trabajadores autónomos.

De la nueva redacción del artículo 44.3 del TRLC resulta evide nte que el legislador ha querido descartar cualquier interpretación extensiva del concepto de empresario. Existe un mandato claro de que esta definición hay que buscarla en la legislación mercantil y que, por contraposición al concepto de empresario recogido en el artículo 638.4 del TRLC, ésta no incluye necesariamente a los profesionales, a los trabajadores autónomos, ni aquellos que tengan la consideración de empresarios a efectos de la legislación de la Seguridad Social.

Ahora bien, más allá de descartar una posible interpretación extensiva del concepto de empresario, el artículo 44.3 del TRLC sigue dejando abiertos muchos interrogantes. ¿Quién tiene la condición de empresario conforme a la legislación mercantil? ¿En qué momento ha de ostentarse la condición de empresario a efectos de determinar a qué juzgados corresponde la competencia objetiva de declarar y tramitar su potencial concurso de acreedores (e.g. en el momento de la solicitud de concurso)?

No es fácil localizar un concepto de empresario en la legislación mercantil. El Código de Comercio se refiere al empresario individual en múltiples ocasiones (i.e. artículos 16, 19, 22, 24, 25, 27, 30, 31, 32, 33, 34, 37 y 40), pero no lo define. Únicamente define al comerciante y éste es un concepto sustancialmente más restrictivo que el de empresario. El único texto positivo que contiene una definición de «emprendedores», que no empresario, es la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, que los caracteriza como «aquellas personas, independientemente de su condición de persona física o jurídica, que desarrollen una actividad económica empresarial o profesional». Por otro lado, el Anteproyecto de Ley del Código Mercantil, en su artículo 001-2, define empresario individual como «las personas físicas que ejerzan o en cuyo nombre se ejerza profesionalmente una actividad económica organizada de producción o cambio de bienes o de prestación de servicios para el mercado, incluidas las actividades agrarias y las artesanales». Deberemos esperar a que la jurisprudencia precise cuál es el concepto de empresario de acuerdo con la legislación mercantil. Mientras tanto, de las definiciones expuestas, podemos concluir que la característica fundamental del empresario es la de ser una persona que desarrolla una actividad económica en el mercado.

Mayor controversia suscita el momento en el que el deudor debe reunir la condición de empresario para que su concurso recaiga en el ámbito de la competencia objetiva de los juzgados de lo mercantil. Para comprender esta problemática basta imaginarse aquella persona que, habiendo sido empresario en el pasado, deviene insolvente tiempo después de cesar en su actividad económica como consecuencia, al menos en parte, de la imposibilidad de satisfacer deudas provenientes de su anterior etapa como empresario. El concurso de este antiguo empresario, ¿es competencia objetiva de los juzgados de primera instancia ya que, en el momento de la solicitud de concurso, es una persona natural que no es empresaria? O, por el contrario, ¿la competencia objetiva sigue recayendo en los juzgados de lo mercantil dado que el pasivo concursal tiene origen empresarial?

El borrador del TRLC resolvía esta cuestión en el artículo 44.4 y disponía que los jueces de lo mercantil serían competentes para conocer de la declaración de concurso, aunque el deudor ya no tuviera la condición de empresario, si resultase de la documentación aportada que el importe de los créditos procedentes del ejercicio de la actividad empresarial es superior al importe de los demás créditos. No obstante, tras el informe del Consejo de Estado, el apartado 4 del artículo 44 fue suprimido por considerarse que excedía los límites de la delegación legislativa ya que incorporaba elementos novedosos.

La ausencia de respuesta legislativa a la problemática temporal planteada vuelve a dejarnos en manos de la jurisprudencia. Por el momento, la posición de las audiencias provinciales no ha sido unánime. Por un lado, la Audiencia Provincial de Madrid parece decantarse por el criterio que se recogía en el proyectado apartado 4 del artículo 44 en el borrador del TRLC, señalando que debe optarse por la competencia objetiva de los juzgados de lo mercantil en «supuestos en los que la mayor parte del pasivo declarado por el deudor en su solicitud, al inicio del concurso, provenga de su anterior actividad empresarial» –Sección 28.ª de la AP de Madrid, Auto núm. 135/2016, de 16 septiembre (AC 2016, 1687) –. Frente a ello, nos encontramos el criterio de aquellos que, por razones de seguridad jurídica, consideran que el momento determinante para apreciar la condición de empresario del deudor es el de la solicitud de concurso, con total independencia del origen del pasivo concursal –Sección 4.ª de la AP de Murcia, Auto núm. 550/2016 de 28 julio (JUR 2016, 207911)–.

Artículo 45. Competencia territorial.

1. La competencia para declarar y tramitar el concurso corresponde al juez en cuyo territorio tenga el deudor el centro de sus intereses principales. Por centro de los intereses principales se entenderá el lugar donde el deudor ejerce de modo habitual y reconocible por terceros la administración de tales intereses.

2. En caso de deudor persona jurídica, se presume que el centro de sus intereses principales se halla en el lugar del domicilio social. Será ineficaz a estos efectos el cambio de domicilio inscrito en el Registro mercantil dentro de los seis meses anteriores a la solicitud del concurso, cualquiera que sea la fecha en que se hubiera acordado o decidido.

3. Si el domicilio del deudor y el centro de sus intereses principales radicara en territorio español, aunque en lugares diferentes, será también competente, a elección del acreedor solicitante, el juez en cuyo territorio radique el domicilio.

COMENTARIO

Fernando Giménez-Alvear Gutiérrez-Maturana

Abogado. Clifford Chance, S.L.P.U.

SUMARIO.–I. INTRODUCCIÓN. II. CENTRO DE INTERESES PRINCIPALES DEL DEUDOR COMO CRITERIO GENERAL DE DETERMINACIÓN DE LA COMPETENCIA TERRITORIAL. 1. Presunción a favor del domicilio social como centro de intereses principales del deudor persona jurídica. 2. Supuestos en los que el centro de intereses principales no coincide con el domicilio social de la persona jurídica. 3. El centro de intereses principales del deudor persona natural. III. FUERO POTESTATIVO, A FAVOR DEL ACREEDOR SOLICITANTE, CUANDO EL DOMICILIO Y EL CENTRO PRINCIPAL DE INTERESES DEL DEUDOR PERSONA JURÍDICA NO SEAN COINCIDENTES.