Читать книгу Comentario al Texto Refundido de la Ley Concursal - Abel B. Veiga Copo - Страница 229

La excepcionalidad con que ha sido prevista la consolidación, el estricto presupuesto objetivo que la determina (la confusión grave de patrimonios) y la ausencia de elementos subjetivos o intencionales en la configuración de la institución prevista por nuestro legislador demuestra, a nuestro juicio, que no ha sido diseñada para buscar soluciones de justicia material atrayendo responsabilidades de otros sujetos, ni para dar una respuesta armónica a situaciones injustas78 o de reparto más equitativo de la masa entre los acreedores79.

Creemos que la consolidación de masas del artículo 43 TRLC (y antes, del 25ter.2.º LC) ha sido concebida como un mecanismo, una «herramienta» puesta a disposición del juez y de la administración concursal para facilitar –incluso, en ocasiones, para posibilitar, en aquellos casos en que la confusión patrimonial sea absoluta– la llevanza y solución de un procedimiento concursal que afecta a varios deudores con un patrimonio confundido.

(1) Como señala el preámbulo del texto refundido: «II. Las Cortes Generales han establecido el método y, al mismo tiempo, fijado los límites del encargo al poder ejecutivo. El texto refundido de la Ley Concursal debe ser el resultado de la regularización, la aclaración y la armonización de unas normas legales que, como las que son objeto de refundición, han nacido en momentos distintos y han sido generadas desde concepciones no siempre coincidentes».

(2) SÁNCHEZ-CALERO, J./FUENTES, M., «La insolvencia de los grupos: los trabajos de la CNUDMI y el Derecho concursal español», ADCo, 22, 2011, p. 9 y ss.; PULGAR EZQUERRA, J., «El concurso de sociedades integradas en un grupo», en AA.VV, (dirs. Alonso Ledesma, Alonso Ureba y Esteban Velasco), La modernización del derecho de sociedades en Europa y España. Cuestiones pendientes de reforma, Aranzadi, Cizur Menor, 2011, II, p. 447 y ss.; SEBASTIÁN QUETGLÁS, R., El concurso de acreedores del grupo de sociedades, Civitas, Madrid, 2013, p. 177 y ss.; FLORES SEGURA, M., Los concursos conexos, Aranzadi, Cizur Menor, 2014, p. 20 y ss.; GARCÍA-ROSTÁN CALVIN, G., El proceso concursal ante insolvencias conexas, Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, en especial, p. 109 y ss.

(3) VALPUESTA GASTAMINZA, E., «Artículo 38 TRLC», en (dirs. Peinado/Sanjuán) Comentarios al articulado del Texto Refundido de la Ley Concursal, Sepin, Madrid, 2020, p. 306.

(4) La mejor evide ncia del interés de la reforma concursal por el régimen del concurso de grupos la ofrece el Preámbulo de la LRC, en cuyo apartado VIII, al detallar los aspectos concretos del concurso cuyo régimen jurídico se quiere precisar, se dice: «A la vista de la práctica acumulada, también se refuerza el régimen de los concursos conexos, en relación sobre todo con los grupos de sociedades. A este respecto se establece un nuevo capítulo III dentro del título I –por en-tender que tiene sustantividad suficiente para merecer un capítulo propio–, con el nombre de concursos conexos, que regula una misma cuestión, la acumulación de concursos de varios deudores, que puede producirse mediante una solicitud de declaración conjunta o mediante la acumulación de concursos ya declarados».

(5) V. Auto del JM n.º1 Cádiz, de 24 de septiembre de 2010 (AC 2011, 1947), en relación con la aplicación de los anteriormente vigentes (respecto de la reforma operada por la Ley 38/2011) artículos 3.5 y 25 LC, advirtiendo que la insolvencia de la dominante no arrastra a las demás sociedades del grupo.

(6) SÁNCHEZ-CALERO, J./FUENTES, M., cit., p. 24; VALPUESTA GASTAMINZA, E., «Art. 38», cit., p. 309; ENCISO ALONSO-MUÑUMER, M., «Art. 38», Comentario a la Ley Concursal (dir. J. Pulgar), La Ley, 2020, Madrid, p. 365.

(7) ENCISO ALONSO-MUÑUMER, M., «Art. 38», cit., p. 366.

(8) PULGAR EZQUERRA, J., El concurso de acreedores. La declaración, La Ley, Madrid, 2009, p. 878.

(9) También VALPUESTA GASTAMINZA, E., «Art. 38», cit., p. 310.

(10) Entiende que deben quedar descartados: ENCISO ALONSO-MUÑUMER, M., «Art. 38», cit., p. 366. De forma distinta, VALPUESTA GASTAMINZA, E., «Art. 38», cit., 311 considera, creemos que acertadamente que, en este caso, el término «socio» debe entenderse que engloba a todos los «miembros o integrantes» de una persona jurídica, sea sociedad u otro tipo.

(11) VALPUESTA GASTAMINZA, E., «Art. 38», cit., p. 311.

(12) De acuerdo, VALPUESTA GASTAMINZA, E., «Art. 38», cit., p. 312; ENCISO ALONSO-MUÑUMER, M., «Art. 38», cit., p. 375.

(13) FUENTES NAHARRO, M., «Capítulo 18: El concurso de los grupos de sociedades», Manual de Derecho Concursal, La Ley, Madrid, 1.ª, 2.ª y 3.ª ed. (2017, 2019 y 2020), passim.

(14) De acuerdo, VALPUESTA GASTAMINZA, E., «Art. 38», cit., p. 312.

(15) VALPUESTA GASTAMINZA, E., «Art. 38 TRLC», cit., p. 314, críticamente subraya que los acreedores –al igual que ocurre con el procedimiento general de declaración de concurso– no tienen a su disposición una fase de contradicción en la que puedan alegar, por ejemplo, que las solicitantes no forman parte de un grupo o que no hay razones que aconsejen la tramitación coordinada, o que debe modificarse, por ejemplo, el foro territorial.

(16) Así, la propia Exposición de Motivos de la Ley dispone que: «la Ley Concursal concede al juez del concurso una amplia discrecionalidad en el ejercicio de sus competencias, lo que contribuye a facilitar la flexibilidad del procedimiento y su adecuación a las circunstancias de cada caso. Las facultades discrecionales del juez se manifiestan en cuestiones tan importantes como (...) la acumulación de concursos». También el Auto del TS de 22 de diciembre de 2011 (RJ 2012, 3529), aunque refiriéndose a la acumulación de declaraciones.

(17) ROJO, A., «Legitimación», (dirs. Rojo/Beltrán), Comentario a la Ley Concursal, Civitas, Madrid, 2004, p. 221.

(18) GARCÍA-ROSTÁN CALVIN, G., El proceso concursal ante insolvencias conexas, cit., p. 28.

(19) Así el Auto del Juzgado de lo Mercantil de Alicante n.º1, de 20 de enero de 2014 (AC 2014, 19), admitiendo que, si las solicitantes hubieran solicitado de forma subsidiaria la declaración separada, podrían haberlo valorado. De esta opinión es: VALPUESTA GASTAMINZA, E., «Art. 38 TRLC», cit., p. 315 y 316, quien considera además que «en el supuesto de denegación luego los deudores, si piden posteriormente cada uno la declaración de concurso, no podrán solicitar la acumulación de los concursos declarados con base en los mismos supuestos y hechos, pues operaría un efecto de cosa juzgada...».

(20) VALPUESTA GASTAMINZA, E., «Art. 39», cit., 317; ENCISO ALONSO-MUÑUMER, M., «Art. 39», cit., p. 370.

(21) De acuerdo: VALPUESTA GASTAMINZA, E., «Art. 39», cit., p. 317.

(22) Así lo ha señalado GARCÍA-ROSTÁN CALVIN, G., El proceso concursal ante insolvencias conexas, cit., p. 38 a 41, quien entiende que debería seguirse un trámite que permita la oposición de los deudores. También VALPUESTA GASTAMINZA, E., «Art. 39», cit., p. 319.

(23) VALPUESTA GASTAMINZA, E., «Art. 39», cit., p. 320. Cfr. comentario artículo 38, nota al pie núm. 20.

(24) ENCISO ALONSO-MUÑUMER, M., «Art. 39», cit., p. 370.

(25) VALPUESTA GASTAMINZA, E., «Art. 39», cit., p. 318, apuntando también que en estos casos lo que procede es acudir, por ejemplo, a la figura, si procede, de la administración de hecho.

(26) Cuestión ésta con complejidades que aquí no se pueden ni siquiera apuntar, por lo que nos remitimos a nuestro trabajo monográfico sobre esta cuestión Grupos de sociedades y protección de acreedores (una perspectiva societaria), Aranzadi, Cizur Menor, 2007, en especial, capítulo cuarto, p. 231 y ss.

(27) De acuerdo ENCISO ALONSO-MUÑUMER, M., «Art. 39», cit., p. 371.

(28) ROJO, A., «Legitimación», cit., p. 222, advirtiendo que la confusión debe afectar a todos y cada uno de los bienes y derechos de uno o de otro deudor; SEBASTIÁN QUETGLÁS, R., El concurso de acreedores del grupo, cit., p. 194; ENCISO ALONSO-MUÑUMER, M., «Art. 39», cit., p. 371; GARCÍA-ROSTÁN CALVÍN, G., El proceso concursal ante insolvencias conexas, cit., p. 90 y 91. Véase el Auto del JM de Cádiz, n.º1, 10 de octubre de 2008 (AC 2009, 375), de confusión de patrimonios entre varias sociedades y dos cónyuges, socios de ellas. También el Auto de la AP de Baleares, sec. 5.ª, de 29 de marzo de 2007 (AC 2007, 1707).

(29) Crítico con la exigencia de inscripción: ALONSO CUEVILLAS SAYROL, J., «Aspectos procesales de la reforma de la Ley concursal (Ley 38/2011)», RDCP, n.º 16, 2012, p. 43 y ss., en especial, p. 46.

(30) ENCISO ALONSO-MUÑUMER, M., «Art. 40», cit., p. 372; VALPUESTA, E., «Art. 38», cit., p. 322.

(31) VALPUESTA, E., «Art. 38», cit., p. 322.

(32) ENCISO ALONSO-MUÑUMER, M., «Art. 40», cit., p. 372.

(33) FLORES, M., Los concursos conexos, p. 36 y ss., que destaca la –poco entendible– restricción que se añade en este campo de la declaración conjunta de concurso.

(34) SÁNCHEZ-CALERO, J./FUENTES, M., «La reforma concursal y los grupos de sociedades», en AAVV., En torno a la reforma concursal. Congreso concursal y mercantil. Salamanca 2012, Civitas, Cizur Menor, 2012, p. 227 y ss., en especial, p. 241 y 242.

(35) Esta postura, a favor de la discrecionalidad judicial, ha sido respaldada por el Auto del TS de 22 de diciembre de 2011 (RJ 2012, 3529): FLORES SEGURA, M., «La acumulación del concurso de la sociedad dominada al de la sociedad dominante (ATS 22.12. 2011), ADCo, n.º 27, 2012, p. 429 y ss. También v. V. Auto TS de 10.06.2014 (RJ 2014, 3712), advirtiendo que la acumulación no es automática, ya que el juez debe decidir si es o no conveniente.

(36) En este sentido: ENCISO ALONSO-MUÑUMER, M., «Art. 41», cit., p. 378.

(37) A favor: TORRUBIA CHALMETA, B., «Art. 41», en AAVV. Comentarios al articulado del Texto Refundido de la Ley Concursal, I, (dirs. Peinado/Sanjuán), Sepin, Madrid, 2020, p. 326. En contra: ENCISO ALONSO-MUÑUMER, M., «Art. 41», cit., p. 376 y doctrina por ella citada.

(38) TORRUBIA CHALMETA, B., «Art. 41», cit., p. 324.

(39) ENCISO ALONSO-MUÑUMER, M., «Art. 41», cit., p. 375.

(40) De acuerdo ENCISO ALONSO-MUÑUMER, M., «Art. 41», cit., p. 374. No obstante, en contra, BELLIDO, R., «Acumulación de concursos», en (dirs. Rojo/Beltrán) Comentario a la Ley Concursal, Madrid, 2004, p. 553 y ss., se muestra favorable a ampliar la lista de supuestos en los que procede esta acumulación en base a los artículos 74 LEC y ss.

(41) GARCÍA-ROSTÁN CALVIN, G., El proceso concursal ante insolvencias conexas, cit., p. 102.

(42) TORRUBIA CHALMETA, B., «Art. 41», cit., p. 325.

(43) En este sentido, ALONSO-CUEVILLAS SAYROL, J., «Aspectos procesales de la reforma de la Ley Concursal», cit., p. 47 entiende que la legitimación, en realidad, sería triple, y podría ser instada la acumulación por los acreedores desde el primer momento.

(44) NIETO DELGADO, C., «Concurso, grupos de sociedades y administración concursal tras la reforma de 2011», cit., p. 256 y ss.

(45) Tal y como ya indicamos en SÁNCHEZ-CALERO, J., /FUENTES, M., «La reforma concursal y los grupos de sociedades», cit., p. 241 y ss. De acuerdo: ENCISO ALONSO-MUÑUMER, M., «Art. 41», cit., p. 377.

(46) V. FLORES SEGURA, M., Los concursos conexos, cit., p. 101 y ss.; ALONSO-CUEVILLAS, J., «Aspectos procesales de la reforma», cit., p. 43 y ss.; GARCÍA-ROSTÁN CALVIN, G., El proceso concursal ante insolvencias conexas, cit., passim; «Concursos conexos», Enciclopedia de Derecho Concursal, I, (dirs. Beltrán/García-Cruces), Cizur Menor, 2012, p. 635 y ss., en especial, p. 647 y ss.

(47) Ocasionalmente acogida con anterioridad a la reforma acometida por la Ley 38/2011: v. SAP Barcelona (sec. 15.ª) de 28 de junio de 2011 (AC 2011, 2047); en contra, la STS (1.ª) de 13 de diciembre de 2012 (RJ 2013, 1249).

(48) TORRUBIA CHALMETA, B., «Art. 42», cit., p. 331.

(49) Así: ENCISO ALONSO-MUÑUMER, M., «Art. 42», cit., p. 383, siguiendo a PULGAR EZQUERRA, J., «El concurso de sociedades integradas en un grupo», cit., p. 459. En tal caso no debería derivarse ninguna consecuencia negativa (ex art. 65.4 TRLC) para el administrador concursal cesado: TORRUBIA CHALMETA, B., cit., p. 330.

(50) TORRUBIA CHALMETA, B., «Art. 42», cit., p. 332.

(51) FLORES SEGURA, M., Los concursos conexos, cit., 209; TORRUBIA CHALMETA, B., «Art. 42», cit., p. 333.

(52) FLORES SEGURA, M., Los concursos conexos, cit., 248 y 249 niega esta posibilidad aun cuando los patrimonios permaneciesen separados. También: TORRUBIA CHALMETA, B., «Art. 42», cit., p. 334; ENCISO ALONSO-MUÑUMER, M., «Art. 42», cit., p. 384. De forma distinta GARCÍA-ROSTÁN CALVÍN, G., El proceso concursal ante insolvencias conexas, cit., p. 61, entiende que ello añadiría un esfuerzo colectivo de todos los deudores por cumplir.

(53) TORRUBIA CHALMETA, B., «Art. 42», cit., p. 335.

(54) Así, la SAP de Alicante (sec.8.ª), de 12 de julio de 2019 (JUR 2019, 27255), ha señalado que cuando la norma advierte que los concursos «se tramitarán coordinadamente ello no obsta a que el concurso de cada una de las sociedades del grupo se tramite de forma autónoma, lo que significa que se abrirá una Sección de Calificación para cada una de las mercantiles (...)».

(55) En este caso, respecto de dos sociedades concursadas pertenecientes al mismo grupo: v. SAP de Alicante (sec. 8.ª), de 12 de febrero de 2014 (JUR 2014, 103067): «al objeto de evitar dilaciones indebidas en la tramitación del procedimiento, la Sala entrará a conocer del recurso de apelación conjunto de ambas concursadas». No obstante, la Sala indica a continuación que deberá testimoniarse los trámites del recurso de apelación, la oposición al mismo y el emplazamiento de la sección de calificación a una de ellas para incorporarlo a la sección de calificación de la otra.

(56) Diversos pronunciamientos judiciales parecían inclinados a favor de esta interpretación V. Auto del JM de Mallorca (núm. 1) de 16 de diciembre de 2014 (JUR 2015, 8273) y SAP de Islas Baleares de 15 de abril de 2014 (JUR 2014, 126991), y con anterioridad: Auto del JM de Madrid (núm. 8) de 30 de enero de 2014 (AC 2014, 212).

(57) La consolidación patrimonial o de masas es un instituto jurídico que carece de tradición en nuestro ordenamiento y que incorpora un término acuñado en otros países –concretamente, en los Estados Unidos, de donde es originario y se denomina substantive consolidation– en donde se hablaba de esa consolidación patrimonial o sustancial para abrir la puerta a la posibilidad de integrar en un tratamiento unitario de las masas activa y pasiva de distintos sujetos, normalmente –ya que nació en este contexto– las sociedades pertenecientes a un mismo grupo e implicadas en un mismo procedimiento de insolvencia. Nos remitimos a lo dicho en nuestro trabajo: Grupos de sociedades y protección de acreedores (una perspectiva societaria), cit., p. 490 y ss.; SÁNCHEZ-CALERO, J./FUENTES, M., «La insolvencia de los grupos: los trabajos de la CNUDMI y el Derecho concursal español», ADCo. n.º 22, 2011, p. 9 y ss., en especial, 39 y ss.

(58) Como señala el preámbulo del texto refundido: »...El texto refundido de la Ley Concursal debe ser el resultado de la regularización, la aclaración y la armonización de unas normas legales que, como las que son objeto de refundición, han nacido en momentos distintos y han sido generadas desde concepciones no siempre coincidentes».

(59) Nos remitimos a lo expuesto en nuestro trabajo «Consolidación de inventarios y listas de acreedores», cit., p. 107 y ss., en especial, p. 120 con cita exhaustiva de la doctrina que, de forma mayoritaria aunque no unánime, acogía esta interpretación.

(60) En este sentido también la Guía Legislativa de la CNUDMI (A/CN.9/WG.V/WP. 92, de 10 de febrero de 2010), apartado 121 y ss., p. 59 y ss.; v. SÁNCHEZ-CALERO, J./FUENTES, M., «La insolvencia de los grupos: los trabajos de la CNUDMI», cit. p. 39 y ss.

(61) FLORES SEGURA, M., Los concursos conexos, cit., p. 362 y ss.; SANCHO GARGALLO, I., «Concursos conexos», p. 1837.

(62) JUR 2015, 102906. Antes ya incidió en el principio de relatividad obligacional del artículo 1257 CC el Auto del JM de Madrid (núm.8) de 30 de enero de 2014 antes citado.

(63) RJ 2013, 1249.

(64) Especialmente si fuese éste el único presupuesto sobre el que sustentar la gravedad de la confusión: nótese que la norma no los presenta como acumulativos, ya que utiliza la conjunción «o» («...en demora en la tramitación del concurso o en un gasto injustificado»).

(65) En esta línea, entre otros, el importante Auto del JM de Madrid (núm. 8) de 30 de enero de 2014 antes citado.

(66) V. la SAP de Palma de Mallorca de 29 de marzo de 2007 (AC 2007, 1707), refiriéndose a la confusión patrimonial del anterior artículo 3.5 LC, como aquellos casos en los que «el entrelazamiento patrimonial es tan complejo que desentrañar e individualizar la titularidad de cada elemento del activo o cada atribución de los elementos del pasivo sea tan ardua que el esfuerzo (en tiempo y gastos) necesario para ello sea desproporcionado a los resultados que pudieran obtenerse si, intentada la operación de individualización patrimonial, se alcanzara un resultado positivo».

(67) De «indeterminación absoluta» de la titularidad de los activos de las distintas sociedades habla YAÑEZ EVANGELISTA, J. «El grupo de sociedades en la Ley Concursal», cit., p. 1088.

(68) JUR 2014, 126991.

(69) Este Auto, ya citado antes, advierte correctamente que la confusión «puede ser relativa, de modo que un esfuerzo deslindante sobre ese conjunto de activos y pasivos pudiera tener algún éxito, pero basta para dar lugar a la consolidación cuando dicho esfuerzo no aparezca justificado, no por razones de justicia material, sino prácticas, por su coste o tiempo que conllevará».

(70) Así lo advierte correctamente YAÑEZ EVANGELISTA, J. «El grupo de sociedades en la Ley Concursal», cit., p. 1089.

(71) V. la ya referida SAP de Islas Baleares (sec. 5.ª), de 15 de abril de 2014 (JUR 2014, 126991) y, posteriormente, la SJM de Palma de Mallorca (núm.1) de 29 de marzo de 2018 (AC 2018, 1247).

(72) Interpretación reiterada por la Sentencia del JM de Palma de Mallorca (núm.1) de 29 de marzo de 2017 (AC 2018, 1247).

(73) De acuerdo YAÑEZ EVANGELISTA, J. «El grupo de sociedades en la Ley Concursal», cit., p. 1088. En detalle, sobre el contrato de cash pooling, su legitimidad y la problemática jurídica asociada a su funcionamiento (especialmente en situaciones de crisis empresarial) puede consultarse nuestro trabajo: «El contrato de cash pooling», RDM, 291, 2014, p. 233 y ss.

(74) Como ya dijimos en Sánchez-Calero, J./Fuentes, M., «La reforma concursal y los grupos de sociedades», cit., p. 248 y ss. Confirmando esta línea de pensamiento, entre otros, el importante Auto del JM de Madrid (núm. 8) de 30 de enero de 2014 y la SAP de Baleares (sec. 5.ª) de 15 de abril de 2014, antes ya citados.

(75) SANCHO GARGALLO, I., «Concursos conexos», cit., p. 1839.

(76) De acuerdo con la imposibilidad de proceder a una interpretación extensiva: FLORES SEGURA, M., Los concursos conexos, cit., p. 414.

(77) Sin embargo, ENCISO ALONSO-MUÑUMER, M., «Art. 43», cit., pp. 387 y 388 entiende que el concursado carece de interés en la decisión sobre la consolidación.

(78) Como acertadamente razonaba el Auto del Juzgado de lo Mercantil (núm.8) de Madrid de 30 de enero de 2014 (AC 2014, 212).

(79) Que, como se indicaba supra I no siempre resulta equitativo ni tuitivo para los acreedores de los distintos deudores involucrados.