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El análisis del Estado como regulador es relativamente actual, al menos en Europa. Mientras que en Estados Unidos la regulación por medio de agencias independientes que combinan funciones legislativas, administrativas y judiciales se remonta a la Ley de Comercio Interestatal de 1887, e incluso antes en otros Estados, la tendencia en Europa ha sido tratar los asuntos regulatorios como puramente administrativos o, incluso, como judiciales.

En este caso, la nacionalización de industrias clave como la energética, el sector de las telecomunicaciones, la electricidad, el gas o el agua que, en calidad de monopolios naturales pretendían ser protegidos por el interés público de los intereses privados, podría considerarse como el modelo europeo comparable a la regulación al estilo estadounidense. Pero más recientemente, los esfuerzos de las instituciones de la Unión Europea por completar el mercado único han requerido la progresiva liberalización de los sectores de servicios públicos, antes dominados por monopolistas nacionales, al mismo tiempo que se impulsaba la creación de entidades reguladoras independientes para promover la competencia. De este modo y, puesto que la regulación persigue objetivos mucho más ambiciosos que los que se pretendían con las nacionalizaciones, las privatizaciones han tendido a fortalecer, en lugar de debilitar, la capacidad reguladora del Estado.

En efecto, el proceso de construcción del mercado único supuso un avance muy significativo en lo que a reformas estructurales se refiere, incluyendo la desregularización y la privatización de las empresas públicas. De hecho, el inicio de los programas de privatización coincidió con la consolidación del objetivo de profundización del mercado interior en los comienzos de la década de los 90, a través del cual se eliminaban las barreras al comercio y la inversión extranjera directa, así como la justificación para los monopolios. Estas profundas transformaciones en Europa se vieron reforzadas por la tendencia general hacia la liberalización del comercio de manufacturas y de los servicios con la transformación del Acuerdo del GATT en la nueva institución creada en 1995, la Organización Mundial del Comercio, además de por los acuerdos regionales e interregionales. Así, se vio favorecida la competencia en detrimento de la propiedad pública.

Fruto de ello es que los países de la OCDE han liberalizado considerablemente sus mercados de productos durante los últimos 22 años. Según el estudio realizado por CONWAY, JANOD y NICOLETTI (2005) las barreras regulatorias a la competencia disminuyeron de forma intensa en todos los países de la OCDE durante el periodo comprendido entre 1998 y 2003, volvién-dose además la regulación más homogénea en toda esta selección de países. En este caso, los autores identificaron un cierto patrón puesto que, aquellas economías que imponían barreras más importantes al comercio exterior y a la inversión, al tiempo que exhibían controles estatales más estrictos, también mostraban mayores barreras a la competencia. La tendencia reformadora se prolonga en el periodo 2003-2008, según el estudio de WÖELFl, et al. (2009), aunque el ritmo del cambio es más moderado que en el quinquenio anterior, siendo los sectores del gas, la electricidad o las telecomunicaciones aquellos en los que se introdujo un mayor número de reformas orientadas a la flexibilización regulatoria.

Tras una larga etapa reformadora, los últimos datos correspondientes a 2018 muestran que la mayoría de los países desarrollados aplican políticas regulatorias tendentes a favorecer la competencia en los mercados de productos y servicios. Así, la media para los países de la OCDE del indicador agregado PMR3, que trata de medir las barreras regulatorias vigentes, se situaba en el entorno del 1,4. Dicho valor se aproxima a las mejores prácticas regulatorias internacionales (cuyo valor en la escala tomaría un valor de cero) y quedaría lejos, por lo tanto, del valor máximo de 6 que indicaría que la política regulatoria del país en cuestión estaría obstaculizando el funcionamiento del mercado. Tal y como se muestra en el gráfico siguiente (Gráfico 4), un análisis más desagregado de este indicador señala que en Europa las distorsiones provienen, fundamentalmente, de la participación del Estado en la actividad económica a través de la propiedad pública estatal y no tanto por las barreras a la entrada y salida del mercado para las empresas tanto nacionales como extranjeras.

Gráfico 4. Indicadores sobre la regulación en los mercados PMR. 2018

*Los valores de PMR oscilan entre (0) y (6) desde el régimen regulatorio más favorable a la competencia menos favorable.

Fuente: OCDE 2018 PMR database.

La tendencia hacia una menor intervención responde a los objetivos de la regulación que, entre otros, persigue el buen funcionamiento de los mercados, tratando de corregir los fallos asociados a su funcionamiento. Es más, la calidad regulatoria debería reflejar la capacidad del gobierno para formular e implementar políticas y regulaciones sólidas que permitan y promuevan el desarrollo de la actividad del sector privado. De hecho, si la regulación no está bien diseñada y la misma no es evaluada con carácter recurrente, puede restringir indebidamente la entrada de nuevas empresas y limitar o distorsionar la competencia entre las ya existentes.

Así, tal y como señala la OCDE (2018), puesto que la regulación influye en las decisiones de inversión e innovación a través de la entrada y salida de empresas, así como sobre la reasignación de recursos del capital y del trabajo en las unidades productivas y en los sectores comerciales, la regulación de la calidad puede contribuir a aumentar la producción per cápita a través de la inversión y del empleo, y puede ayudar a reducir la desigualdad de ingresos. De hecho, las estimaciones realizadas por el organismo internacional indican que la reducción de las barreras regulatorias a la competencia en toda la economía (del orden del 20% del PMR general) generaría un aumento del PIB cercano al 2% en los primeros 5 años y de hasta el 5% en 20 años siendo, el elemento fundamental de dicho crecimiento, la productividad (Gráfico 5).

Gráfico 5. Evolución de la contribución al crecimiento del PIB de una reducción de las barreras regulatorias

Fuente: OCDE.

Aunque puede parecer evidente que lo más deseable sería el diseño y la implementación de una buena regulación, no existe un consenso a nivel inter-nacional que defina unos estándares de calidad que así la determinen. Sí se han identificado, sin embargo, algunos elementos sobre los que resultaría adecuado medir la calidad, no tanto para las regulaciones individuales sino, para el sistema regulatorio en su conjunto. Entre otros, se incluyen: la coherencia, la consistencia y el equilibrio entre políticas de competencia; la estabilidad y previsibilidad de los requisitos reglamentarios; la gestión y la supervisión, la transparencia, la apertura a nivel político y público, así como la equidad y la adaptabilidad a los cambios acontecidos en el entorno (OCDE, 1994).

En Europa, en el contexto de integración del mercado único, se encuadraba el plan que perseguía mejorar la calidad legislativa fundamentada en la simplificación normativa y en el refuerzo de la competitividad de las economías europeas (COMISIÓN EUROPEA, 2005). Sin embargo, la calidad normativa, entendiendo como tal aquella que permite el cumplimiento del objetivo regulatorio para el que fue diseñada, a la vez que ofrece los incentivos adecuados para dinamizar la actividad económica con unos costes de transacción mínimos, obliga al análisis continuado del impacto normativo, tanto ex ante como ex post, así como la participación de los ciudadanos, empresas y otras partes interesadas en los procesos de su elaboración.

En este contexto, el último informe de la OCDE que analiza las mejores prácticas regulatorias en la Unión Europea (OCDE, 2019), pone de manifiesto que muchos países de la UE han mejorado significativamente sus prácticas de gestión regulatoria durante la última década. Sin embargo, han invertido menos que los países no pertenecientes a la UE en las tres áreas evaluadas arriba mencionadas, a saber, el proceso de consulta pública durante el desarrollo de las propuestas regulatorias de la Comisión, la evaluación de impacto ex ante y las evaluaciones ex post para revisar las regulaciones. La diferencia es particular-mente notable en el ámbito de la evaluación ex post, lo que indica que los países pertenecientes al mercado único aún tienen que desarrollar sistemas eficaces para revisar las regulaciones existentes. En este caso, resultaría especialmente relevante que tales evaluaciones se llevasen a cabo a través de instituciones o agencias totalmente independientes, es decir, instruidas por profesionales separadas del control político y ajenas a las partes interesadas en el compromiso.

Nuevamente, la calidad institucional constituye un elemento fundamental para mantener los patrones de prosperidad en todo el mundo. Tal y como apuntaba RODRIK (2004), el nuevo enfoque relacionado con las instituciones ha dado lugar a una agenda de reformas de "gobernanza" destinadas a reducir la corrupción, mejorar el aparato regulador, hacer que las instituciones monetarias y fiscales sean independientes, fortalecer la gobernanza empresarial, mejorar el funcionamiento del poder judicial, etc. Sin embargo, añade el autor ciertos matices al considerar que los cambios o las transformaciones institucionales no son un requisito para estimular el crecimiento, si bien la solidez de las instituciones sí que resulta importante para sostener el nivel de actividad agregada.

En definitiva, y en línea con lo que señala el informe de la OCDE sobre las mejores prácticas de 2019 en la Unión Europea: la política regulatoria es una de las principales palancas de las políticas gubernamentales para mejorar el bienestar social. No solo debe responder a un entorno cambiante, sino que también debe dar forma proactiva a este entorno. Sin un sistema establecido para actualizar las regulaciones y anticipar nuevos desarrollos, los gobiernos no podrán seguir el ritmo de las transformaciones económicas y sociales. Es en este contexto donde se reflejan las aportaciones más recientes relativas a que la regulación debería ofrecer una situación de igualdad de condiciones (o level playing field, en terminología anglosajona), por lo que las reglas del mercado no deberían favorecer, injustamente, a ninguno de sus participantes. En la misma línea, la aplicación de la regulación debería basarse en criterios de equidad (fairness) y justicia, cuyo término en derecho administrativo está estrechamente relacionado con las tasas de retorno, el valor justo y razonable o las tarifas y audiencias probatorias completas y justas.

En definitiva, la regulación de calidad puede aumentar la credibilidad y eficiencia, lo que resulta especialmente relevante en los últimos tiempos en los que ha habido un desgaste significativo de la confianza en las instituciones, y los ciudadanos son cada vez más escépticos sobre la capacidad de los gobiernos para abordar distintos aspectos socialmente relevantes. En este sentido, la calidad de las leyes y regulaciones también depende de la calidad de los sistemas de gestión regulatoria.