Читать книгу Estado y Mercado - Adolfo Menéndez Menéndez - Страница 28

Para estudiar esta cuestión es preciso, no obstante, dedicar unas líneas a la denominada Constitución económica, especialmente a la “unidad de mercado”, ex artículos 39 y 139 Constitución española (en adelante CE) y los títulos competencial estatales, especialmente los previstos en el artículo 149.1.1ª y 149.1.13ª, también de la Constitución, tal y como han sido interpretados por el TC.

Pero antes de abordar esta cuestión, y con el fin de delimitar y enmarcar adecuadamente las cuestiones planteadas, procede considerar brevemente el propósito del legislador estatal al adoptar la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, y recordar la doctrina de este Tribunal en relación con la unidad de mercado.

De acuerdo con el preámbulo de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, “esta Ley busca establecer los principios y normas básicas que, con pleno respeto a las competencias de las Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales, garanticen la unidad de mercado”.

La ley tiene por objetivo evitar la fragmentación del mercado nacional, como herramienta para lograr mejores condiciones para el desarrollo económico. Como se expresa en la memoria de impacto normativo de la Ley:

“La unidad del mercado nacional hace referencia a la inexistencia de restricciones, barreras o trabas a la circulación de productos, prestación de servicios y movimientos de los factores, derivadas de las diferentes regulaciones sobre los productos, los servicios o los prestadores. La unidad del mercado no sólo constituye uno de los principios básicos sobre los que se asienta el concepto de integración económica consustancial a la existencia misma de un Estado sino que, además, es un principio irrenunciable para la competitividad de la economía española.

La abundante producción normativa que se ha desarrollado en España, en todos los ámbitos de las Administraciones Públicas, ha creado un marco regulatorio muy pesado para las empresas, disperso, complejo, poco coherente y con duplicidades.

Los intentos de racionalizar el marco normativo existente que se han llevado a cabo hasta el momento no han sido suficientes para cambiar esta realidad en España. La transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2006/123/CE de 12 de diciembre de 2006 relativa a los servicios en el mercado interior (Directiva de Servicios o DS) a través de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, ha supuesto un impulso importante para la eliminación de barreras, simplificación de los procedimientos e introducción de los principios de buena regulación económica de forma coordinada entre todas las Administraciones, labor que se ha seguido realizando tras la transposición a través del Comité de Mejora para la Regulación de las Actividades de Servicios.

La incorporación de los principios de buena regulación económica al ámbito de los servicios (al ámbito cubierto por la Directiva de Servicios) se produjo con pleno respeto a las competencias de las Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales. Cabe señalar, de una parte, que la normativa estatal de rango legal incorporó los principios señalados mediante Ley 25/2009, por la que se adecuaron a la Directiva de Servicios numerosas leyes sectoriales y horizontales, en gran parte de carácter básico. De otra parte, las Comunidades Autónomas, también adecuaron su normativa a la Directiva de Servicios y a la normativa estatal señalada. De este modo, actualmente en el ámbito de las actividades de servicios ya están siendo aplicados en la normativa estatal y auto-nómica los principios que el Proyecto de Ley de Garantía de la Unidad del Mercado hace extensivos a todas las actividades económicas (reconocimiento explícito de la validez de las actuaciones de otras administraciones, eliminación de requisitos prohibidos para el acceso a la actividad, adecuación de los medios de intervención, etc.).

Asimismo la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible ha exten-dido este modelo de regulación basado en los principios de necesidad, proporcionalidad y no discriminación a todas las actividades económicas. A pesar del impulso de la Ley 17/2009 y de la Ley 2/2011, en determinados ámbitos de las actividades económicas sigue sin existir el reconocimiento expreso de los actos, disposiciones y autorizaciones realizados por otras administraciones de ámbito territorial diferente creando un contexto de incertidumbre y de inseguridad jurídica que obliga a agentes sociales y empresas a duplicar procedimientos para poder realizar la actividad o prestar el servicio (…).

La fragmentación del mercado nacional provocada por el exceso y dispersión de producción normativa en los sectores económicos, dificulta la competencia efectiva e impide aprovechar las economías de escala que ofrece operar en un mercado de mayores dimensiones. Este hecho desincentiva inversiones, reduce la productividad, la competitividad el crecimiento económico y el empleo y tiene, por ello, un coste económico para los ciudadanos en términos de bienestar”.

Como resume la jurisprudencia del TC, DE LA QUADRA JANINI3 define la Constitución económica:

“La Constitución económica ha sido definida por el propio Tribunal Constitucional como aquel conjunto de normas destinadas a proporcionar el marco jurídico fundamental para la estructura y funcionamiento de la actividad económica, resaltando la importancia que, especialmente en Estados como el nuestro, de estructura territorial compuesta, adquiere la exigencia de que los principios básicos del orden económico sean unos y los mismos en todo el ámbito nacional (STC 64/1990, de 5 de abril, FJ 2)”.

En relación con el concepto de unidad de mercado, que se encuentra recogido en el propio título de la norma impugnada, el TC, como recoge la STC 79/2017, ha señalado que “la efectiva unicidad del orden económico nacional requiere la unidad de mercado en la medida en que están presentes dos supuestos irreductibles: la libre circulación de bienes y personas por todo el territorio nacional, que ninguna autoridad puede obstaculizar directa o indirectamente (art. 139.2 CE), y la igualdad de las condiciones básicas de ejercicio de la actividad económica (arts. 139.1 y 149.1.1 CE) (STC 64/1990, de 5 de abril, FJ 3 y STC 96/2002, de 25 de abril, FJ 11). De acuerdo con nuestra doctrina, el mercado único tiene como rasgos fundamentales: ser un espacio donde se encuentren garantizadas la libre circulación de personas y bienes, y ser un espacio donde las condiciones esenciales de ejercicio de la actividad económica sean iguales”.

El TC, no obstante, advierte de que esta unidad de mercado ha de ser compatible con las competencias de las Comunidades Autónomas, debiendo “buscar un adecuado equilibrio entre ambos principios, pues la unidad del Estado no es óbice para la coexistencia de una diversidad territorial que admite un importante campo competencial de las Comunidades Autónomas”. (…) Y si, como es lógico, de dicho ejercicio derivan desigualdades en la posición jurídica de los ciudadanos residentes en cada una de las distintas Comunidades Autónomas, no por ello resultan necesariamente infringidos los arts. 1, 9.2, 14, 31.1, 38, 139, 149.1.1 y 149.1.13 de la Constitución, ya que estos preceptos no exigen un tratamiento jurídico uniforme de los derechos y deberes de los ciudadanos en todo tipo de materias y en todo el territorio del Estado, lo que sería frontalmente incompatible con la autonomía” (SSTC 37/1987, de 26 de marzo y 150/1990, de 4 de octubre)”.

Precisamente el argumento de la autonomía de las Comunidades Autónomas, concretamente el principio de la territorialidad de sus competencias, determinarán la posición final del TC sobre la eficacia nacional de la habilitación de actividades económicas en todo el territorio nacional.

Los títulos habilitantes del Tribunal Constitucional vienen recogidos en la propia Constitución –libertad de empresa, artículo 38 CE y unidad de mercado estrictamente considerada –artículo 139 CE.

En un ámbito más concreto, en cuanto implica un desarrollo por parte del legislador estatal, se señalan como títulos competenciales, STC 79/2017,“el artículo 149.1 CE, apartados 1 y 13 y su relación con la unidad de mercado, la STC 96/2013, de 23 de abril, FJ 4, parte del necesario encaje de dos elementos esenciales de nuestra construcción constitucional como son ‘el esencial principio de unidad del sistema, en su manifestación de unidad de mercado o de unicidad del orden económico general’ y ‘la diversidad regulatoria también consustancial a un Estado compuesto’ y recuerda que ‘la Constitución prevé una serie de técnicas orientadas a asegurar la unidad de mercado entre las que cita, las competencias exclusivas del Estado ‘que atañen a determinados aspectos del orden económico y de su unidad’, el respeto a los derechos fundamentales, los límites que resultan de distintos preceptos del Título VIII de la Constitución como la libertad de circulación de bienes, capitales y servicios… declarando que ‘junto a aquellos preceptos del título VIII de la Constitución que suponen un límite en sí a la diversidad regulatoria que puedan introducir los legisladores auto-nómicos en el ejercicio de sus competencias, este Tribunal ha reconocido que, cuando dichos medios se demuestran insuficientes para imponer la igualdad básica de todos los españoles en el ejercicio de los derechos constitucionales, el Estado puede intervenir normativamente a fin de garantizar esa igualdad en virtud de los arts. 149.1.1 CE (STC 61/1997, de 20 de marzo) y 149.1.13 CE (STC 225/1993, de 8 de julio)’ (STC 20/2016, de 4 de febrero, FJ 3)”.

Como afirma CIDONCHA4, “en el FJ 2 a) de la sentencia 79/2017, al hilo del enjuiciamiento de la LGUM, ciertamente nos recuerda lo que significa (y no significa) la unidad de mercado, esto es, su doctrina tradicional. Ocurre que, a partir de este recordatorio (‘de acuerdo con la doctrina referida’) el TC nos dice algo nuevo: esa unidad de mercado se promueve. La elección del verbo promover no es casual: se promueve el desarrollo o la realización de un objetivo que alcanzar, no una realidad previamente definida, algo que ya exista. El TC nos pretende decir, con cierto disimulo, que el mercado nacional no es una realidad previa garantizada por la CE frente a la pluralidad regulatoria derivada de la autonomía. La unidad de mercado ex Constitutione es un objetivo que promover a partir precisamente de esa pluralidad (y esta es la premisa de la que partir). Se trata de una nueva perspectiva, que asemeja la unidad del mercado nacional a la unidad del mercado europeo. El hoy mercado único europeo era (y no tanto es) un objetivo que alcanzar a partir de una pluralidad de mercados estatales que había que integrar, a través de dos tipos de medidas de integración: negativas (las normas sobre libertades básicas del mercado interior –actuales arts. 30, 34, 45, 49, 57 y 65 TFUE–) y positivas (las que atribuyen competencias a las instituciones de la UE para adoptar medidas dirigidas a ese objetivo: medidas básicamente armonizadoras, generales –actuales arts. 115 y 115 TFUE– o específicas –actual art. 47 TFUE–)”.

Eso es justamente lo que piensa ahora el TC: el mercado único español no nos viene dado, nos viene fundamentalmente posibilitado. La realidad previa de la que partir, al parecer, son los mercados autonómicos, cuya integración se debe o se puede promover: se debe promover (la unidad de mercado “se encuentra directamente promovida”) a través de lo que llama “garantías estructurales”; y “se puede promover” a través de lo que llama “garantías dinámicas”.

En parecidos términos se pronuncia DE LA QUADRA SALCEDO JANINI5 de manera menos crítica cuando afirma: “Sin embargo, es al examinar los mecanismos constitucionales de garantía y promoción de tales rasgos donde encontramos la novedad doctrinal. En efecto, de la STC 79/2017 se deriva que para el Tribunal Constitucional los rasgos del mercado único no se encontrarían directamente impuestos y garantizados por la propia Constitución, sino que esta habría previsto mecanismos para promover aquellos, pero son mecanismos cuya activación depende, en buena medida, de la voluntad política de los órganos normativos del Estado”.

Así, la STC 79/2017 diferencia entre lo que denomina las “garantías estructurales” y lo que denomina las “garantías dinámicas” del mercado único.

Las primeras, las estructurales, serían aquellas que suponen un límite en sí –un límite directo desde la Constitución– a la diversidad regulatoria que pueden introducir los legisladores autonómicos, y entre las que se encontrarían, tal como enumera la propia STC 79/2017, a) la reserva competencial al Estado de ámbitos materiales concretos de manera exclusiva y excluyente –entre otros, cita el Tribunal, los recogidos, por ejemplo, en los apdos. 6 (legislación mercantil, penal y procesal), 7 (legislación laboral), 8 (legislación civil), o 9 (legislación sobre propiedad intelectual e industrial) del art. 149.1 CE–; b) la obligación de respetar el contenido esencial de derechos fundamentales que permite establecer un sustrato de igualdad que deriva directamente de la propia Constitución y que queda reforzado en cuanto a los regulados en la sección primera del capítulo II de dicho título I por el hecho de que su desarrollo está reservado a Ley Orgánica (art. 81.1 CE); o c) el establecimiento en la Constitución de una serie de principios que limitan y enmarcan la acción de todos los poderes públicos en el ejercicio de sus competencias (por ejemplo, aquellos principios recogidos en el art. 139 CE, cuyo alcance, en lo que se refiere por ejemplo al apdo. 2, ha sido igualmente reinterpretado en las recientes SSTC 111/2017, de 5 de octubre, y 7/2018, de 25 de enero (…) Las segundas, las garantías dinámicas del mercado único, estarían constituidas por los títulos competenciales horizontales reservados al Estado fundamentalmente en los apdos. 1 (sobre regulación de la condiciones básicas que garantizan la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes) y 13 (sobre bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica) del art. 149.1 CE, y que permitirían a este intervenir normativamente cuando las garantías estructurales –aquellas que suponen un límite en sí, un límite directo desde la Constitución, a la diversidad regulatoria que puedan introducir los legisladores autonómicos– se demuestran insuficientes para imponer los rasgos del mercado único.

Así, la STC 79/2017 afirma que “a través del ejercicio efectivo de las competencias contenidas en los referidos títulos horizontales, el Estado promueve, en su caso, aquellos rasgos que de acuerdo con la doctrina de este Tribunal caracterizan el mercado único”; asumiendo, por tanto, que en último término corresponde al Estado la decisión política de ejercer o no ejercer sus competencias transversales para promover los rasgos del mercado único, pues debe recordarse que tales competencias no suponen, en realidad, una reserva al Estado de ámbitos materiales exclusivos y excluyentes, sino que suponen habilitaciones a aquel para la consecución de determinados fines, incluso aunque ello suponga, caso de efectivamente ejercerse, afectar a ámbitos materiales reservados de manera exclusiva a las CC. AA.

La razón de negar que la Constitución imponga/garantice directamente los rasgos del mercado único no es otra que considerar que ello sería incompatible con la idea misma de un Estado descentralizado, pues para el Tribunal Constitucional sería frontalmente contradictorio con la autonomía constitucionalmente garantizada imponer, también desde la Constitución, una igualdad, aun básica, en las condiciones de ejercicio de la actividad económica en todo el territorio del Estado.

Así, aquellos obstáculos y trabas a la actividad económica que se derivan de lo que el preámbulo de la norma impugnada, la Ley 20/2013 de Garantía de la Unidad de Mercado, denomina “la fragmentación del mercado nacional” –y que subsisten, por ser un ejercicio competencialmente legítimo, a la aplicación de aquellas disposiciones constitucionales que proscriben directamente la diversidad (las denominadas garantías estructurales)– pueden en nuestro ordenamiento constitucional ser atenuados, de acuerdo con la nueva doctrina del Tribunal, a través del ejercicio efectivo por parte del Estado de sus competencias horizontales (las denominadas garantías dinámicas).

La doctrina recogida en la STC 79/2017 supone reconocer que “el grado de unidad o de fragmentación del mercado nacional depende en cada momento de una decisión política de las Cortes Generales, lo que implica que la deter-minación de cuanta unidad (o de cuanta descentralización) es necesaria en el mercado español no es una determinación jurídica sino política que nuestra Constitución, al atribuir al Estado competencias horizontales, ha considerado que debe corresponder realizaren cada momento a los representantes de todos los ciudadanos” (…).

La referida concepción supone un cambio doctrinal de cierto calado, pues “la doctrina tradicional del Tribunal había venido afirmando hasta ese momento que era la Constitución misma la que directamente garantizaba los rasgos de un mercado nacional único”.

Sin embargo, sigue afirmando este autor, la STC 76/2017 no resulta coherente con lo afirmado en los precedentes. De acuerdo con la doctrina referida, la unidad del mercado nacional se encuentra directamente promovida: a) a través de la reserva competencial al Estado de ámbitos materiales concretos de manera exclusiva y excluyente (entre otros los recogidos, por ejemplo, en los apartados 6, 7, 8 o 9 del artículo 149.1 CE); b) a través del respeto del contenido esencial de derechos fundamentales, pues “puede hablarse… de un sustrato de igualdad en todo el territorio nacional respecto de estos derechos, sustrato de igualdad que deriva directamente de la propia Constitución y que queda reforzado en cuanto a los regulados en la sección primera del capítulo II de dicho título I por el hecho de que su desarrollo está reservado a Ley Orgánica (art. 81.1 CE)” (STC 247/2007, de 12 de diciembre, FJ 13); c) y a través del establecimiento en la Constitución de una serie de principios que limitan y enmarcan la acción de todos los poderes públicos en el ejercicio de sus competencias (por ejemplo, aquellos principios recogidos en el artículo 139 CE). Todas estas disposiciones constitucionales suponen, en palabras de este Tribunal, “un límite en sí a la diversidad regulatoria que puedan introducir los legisladores autonómicos en el ejercicio de sus competencias” (SSTC 96/2013, de 23 de abril, FJ 4, y 20/2016, de 4 de febrero, FJ 3).

Pero aquella unidad puede igualmente promoverse a través de un ejercicio efectivo por el Estado de aquellas competencias horizontales que nuestra norma fundamental le ha reconocido (por ejemplo en los apartados 1 y 13 del art. 149.1 CE). En este sentido es posible diferenciar entre unas garantías estructurales y unas garantías dinámicas de la unidad económica. Las primeras se vincularían con el hecho de que todos los poderes públicos deban respetar en su actuación aquellas competencias y aquellos principios constitucionales que, al suponer un límite en sí a la diversidad regulatoria, preservan, en alguna medida, los rasgos propios del mercado nacional único. Las segundas permitirían al Estado promover, en su caso, tal unidad –cuando las primeras “se demuestran insuficientes” para garantizarla (SSTC 96/2013, de 23 de abril, FJ 4 y 20/2016, de 4 de febrero, FJ 3)–, a través de la decisión de ejercer sus competencias transversales.

Entre estas últimas garantías se encuentra la competencia del Estado sobre las bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica (art. 149.1.13 CE), competencia que de acuerdo con la doctrina de este Tribunal ampara, precisamente, todas aquellas normas y actuaciones, sea cual sea su naturaleza, orientadas a garantizar la “unidad de mercado” (SSTC 118/1996, de 27 de junio, FJ 10, y 208/1999, de 11 de noviembre, FJ 6) o la “unidad económica” (SSTC 152/1988, de 20 de julio, FJ 2; 186/1988, de 17 de octubre, FJ 2; 96/1990, de 24 de mayo, FJ 3, y 146/1992, de 16 de octubre, FJ 2). E, igualmente entre las garantías dinámicas, se encuentra la competencia del Estado para imponer la igualdad básica de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales (art. 149.1.1 CE) que habilita al Estado a intervenir normativamente a fin de imponer aquella. Así, a través del ejercicio efectivo de las competencias contenidas en los referidos títulos, el Estado promueve, en su caso, aquellos rasgos que de acuerdo con la doctrina de este Tribunal caracterizan el mercado único.

Finalmente, como se afirma en la exposición de motivos, La LGUM a diferencia de la Ley 17/2009 no es trasposición de una norma europea, pero asume y traslada sus principios a otras actividades económicas, sin que su contenido pueda juzgarse, más bien al contrario, contradictorio con el Derecho Europeo, y sin perjuicio de que este Derecho, como ha afirmado reiteradamente el Tribunal, no forme parte del canon de constitucionalidad de las Leyes.