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Antes de decidir si el principio de unidad de mercado es o no un límite a la potestad de planeamiento, es indispensable contestar a otro interrogante: ¿es aplicable la LGUM al urbanismo?

Este interrogante es similar al formulado respecto a la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior (la Directiva de Servicios) y las normas que la incorporaron a nuestro derecho interno: la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (Ley Paraguas), y la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, que modifica la norma-tiva estatal de rango legal para adecuarla a los principios de la anterior (Ley Ómnibus)3.

La interpretación predominante abogaba por excluir al urbanismo del ámbito de la Directiva de Servicios y se basaba, fundamentalmente, en la literalidad de su considerando 9:

La presente Directiva solo se aplica a los requisitos que afecten al acceso a una actividad de servicios o a su ejercicio. Así, no se aplica a requisitos tales como normas de tráfico rodado, normas relativas a la ordenación del territorio, urbanismo y ordenación rural, normas de construcción, ni a las sanciones administrativas impuestas por no cumplir dichas normas, que no regulan específicamente o no afectan específicamente a la actividad del servicio pero que tienen que ser respetadas por los prestadores en el ejercicio de su actividad económica al igual que por los particulares en su capacidad privada.

La jurisprudencia sobre esta cuestión era un tanto ambigua, toda vez que, aunque las sentencias aparentemente descartasen la aplicación de la Directiva de Servicios al urbanismo, y, específicamente al planeamiento, tenían en cuenta sus principios en la fundamentación jurídica y, por consiguiente, repercutían en el fallo. Esta aplicación jurisprudencial de la Directiva de Servicios al urbanismo de forma oblicua o indirecta se justificaba de diversas maneras y, particularmente, por el hecho de que la Directiva enunciase la protección del medio ambiente y del entorno urbano, incluida la planificación urbana y rural, entre las razones imperiosas de interés general capaces de justificar la imposición de restricciones a las libertades de establecimiento y circulación de servicios, (Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2016, Aranzadi RJ 2016, 5090).

Sea como fuere, esta controversia fue zanjada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en el sentido anticipado por un sector de la doctrina4, en la Sentencia Visser-Appingedam, de 30 de enero de 2018, asuntos acumulados C-360/2015 y C-31/16, ECLI:EU:C:2018:44.

Esta sentencia examina un plan urbanístico que no autorizaba la instalación en una determinada zona del municipio de Appingedam denominada Woonplein de comercios minoristas de ropa y calzado, los cuales debían ubicarse en el centro de la ciudad.

El TJUE concluye que, aun tratándose de una norma urbanística, en la medida en que incide restrictivamente en el acceso a una actividad de servicios, debe sujetarse a las prescripciones de la Directiva de Servicios. El tribunal no juzga relevante el nomen iuris sino sus efectos en las actividades de servicios, en línea con lo expuesto, con naturaleza, obviamente, de soft law, en el apartado 2.3.2 del Manual sobre la transposición de la Directiva de Servicios elaborado por la Dirección General de Mercado Interior y Servicios de la Comisión Europea y publicado en marzo de 2008.