Читать книгу Tratado de Derecho pop - Bruno Aguilera Barchet - Страница 45

Hoy en día, el derecho se identifica con las leyes, esto es, con los mandatos que dicta el poder político. Pero esta concepción del derecho no es la que hemos visto hasta ahora. Los romanos, los arquitectos del primer gran sistema jurídico de nuestra tradición occidental, no concebían originariamente el derecho como un conjunto de reglas impuestas por la autoridad política. Para ellos el derecho era un instrumento que permitía reclamar y obtener justicia cuando sufrían un agravio. El ius en Roma no estaba basado en normas escritas sino en acciones procesales insertas en una tradición consuetudinaria inmemorial heredada de los antepasados, los mores maiorum. Un orden jurídico no escrito e indefinido que sólo se concretaba cuando se quebraba y era preciso recurrir a la justicia para restablecerlo.

Esta concepción originaria del derecho ha llegado hasta nuestros días encarnada en la que es quizás una de las nociones fundacionales más reverenciadas de nuestros sistemas políticos occidentales: la noción de «derechos fundamentales». En 1689 el Parlamento inglés aprobó la Ley de Derechos (Bill of Rights), una relación de prerrogativas individuales que no podían ser violadas, ni siquiera por el rey. Un público y frontal rechazo a la teoría de la monarquía absoluta. Cien años después los revolucionarios franceses promulgaron desde la tribuna de la Asamblea nacional una «Declaración universal de los derechos del hombre y del ciudadano», para sancionar las libertades básicas, no solo de los franceses sino de toda la Humanidad, como vacuna frente al autoritarismo político. Por ello, fue renovada en 1948 en la Declaración Universal de Derechos Humanos aprobada por la ONU. La reafirmación de estos «derechos» innatos de los ciudadanos reaparece en los Estados Unidos, inicialmente una mera liga de Estados débilmente vinculados mediante los Artículos de Confederación, cuando los partidarios de establecer una unión más sólida bajo un gobierno fuerte lograron que el Congreso aprobara en 1791 otra «Ley de derechos», que introdujo las diez primeras enmiendas a la Constitución federal con el objeto de aplacar los temores que tenían los Estados más pequeños de quedar a la merced del exorbitante Poder federal. Aunque veremos con más detalle esta noción de los «derechos fundamentales» en el episodio 14, quiero que os fijéis desde ahora en el sentido con el que se emplea la palabra «derecho», como algo que trasciende la noción de «ley», ya que no puede ser quebrantado por la autoridad política. Si esta tiene atribuida la competencia de crear leyes, en cambio no puede (o al menos no debe) contravenir estos «derechos» situados al margen del poder del Estado ya que forman parte de un orden natural previo.

Así era cómo veían el «derecho» (ius) los romanos, como parte del orden inmemorial impuesto por los antepasados. De ahí que les resultase inconcebible que la autoridad política les impusiera «leyes» que violasen su costumbre ancestral. Las leyes inicialmente no forman parte en Roma del «ius». Esta es la razón por la que hasta ahora apenas hemos hablado de legislación. El derecho son los procedimientos destinados a resolver conflictos y no una colección de órdenes emitidas por la autoridad que todos hemos de obedecer, que es lo que, por lo general, ocurre actualmente.

Es cierto que en el sistema jurídico del Common Law, a diferencia de lo que pasa en el sistema Continental –que los anglosajones llaman del «Civil Law»–, los jueces siguen desempeñando a día de hoy un papel esencial en la creación del derecho. Por supuesto existen leyes, pero estas no son las protagonistas del mundo jurídico. El núcleo duro sigue siendo los procedimientos conducentes a la resolución de litigios, en los que los jueces utilizan todos los elementos de los que disponen para crear derecho: el precedente de las sentencias anteriores recaídas sobre casos similares, las propias leyes (acts o statutes) que puedan tener relación con el litigio y, en general, cualquier otro elemento que les permita ofrecer una solución adecuada al conflicto planteado. Es en este sentido que en cierto modo la legislación, a pesar de su creciente importancia, sigue desempeñando en el Common Law un papel subsidiario en la formación del derecho, pues, como regla general, solo aparece cuando la jurisprudencia, esto es las sentencias de los jueces, no son suficientes para resolver algún tipo de litigio que por su carácter recurrente, justifica la promulgación de una ley.

En cambio, en los sistemas jurídicos llamados continentales (del Civil law para los juristas anglo-norteamericanos) la ley sí se ha convertido en la piedra angular del edificio del derecho. De hecho, legislar es la principal prerrogativa del poder político desde la etapa de la Monarquía absoluta (siglos XVI y XVII), y aún más claramente desde la Revolución francesa, momento a partir del cual la legislación incrementa exponencialmente su importancia. Desde 1789 el Legislativo se convierte en el principal poder del Estado, y sus leyes en las grandes protagonistas del sistema jurídico. Desde entonces en la Europa continental los jueces están, en principio, férreamente sometidos al legislador, porque el derecho se ha convertido en ley.

El hecho de que en muchos sistemas jurídicos actuales la legislación (abarcando su corolario normativo de leyes, reglamentos, ordenanzas, etc.) sea prácticamente sinónimo de «derecho» no impide que este Estado de cosas constituya una anomalía, ya que refleja un auténtico «secuestro» del derecho por el poder. Es lo que puede denominarse «legicentrismo», porque la ley se vuelve el centro del derecho. Una situación aberrante en la medida en que esta «invasión de la ley» no solo «politiza» el derecho, sino que también lo hace menos operativo.

Esta preeminencia legislativa se aleja además del sentido primigenio del derecho entendido como el conjunto de mecanismos y protocolos que cada sociedad desarrolla para resolver las disputas entre sus miembros. Para evitar que los conflictos individuales puedan degenerar y hundir al grupo social en el caos. La historia nos deja claro que en su origen, el derecho consistía esencialmente en «hacer justicia» y no en imponer al grupo social la voluntad de quien ejerce la autoridad política.

La pregunta del millón es cómo y por qué se abandona esta concepción procesal y a partir de cuándo lo jurídico se convierte en sinónimo de ley. En los dos episodios siguientes veremos cómo se produce en Roma este cambio tan radical.