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Im Vordergrund des Interesses der Parteien an der Beschaffenheit steht die Vereinbarung zur Funktionstauglichkeit des Werkes. Eine Vereinbarung der jeweiligen Leistung bzw. der Ausführungsart, wie sie sich z.B. in Leistungsverzeichnissen oder sonstigen Leistungsbeschreibungen dokumentiert, ist nicht allein Grundlage für die Beurteilung, inwieweit die vereinbarte Beschaffenheit eingehalten ist. Eine Leistung des Unternehmers ist nicht als mangelfrei nach § 633 Abs. 2 S. 1 einzuordnen, wenn die im Vertrag vorgesehene Leistung oder Ausführungsart nicht geeignet ist, ein funktionstaugliches Werk zu errichten. Soweit ein Mangel nicht in das Betriebsrisiko des Unternehmers fällt (vgl. Rn. 278 bereits zur „Stoffgefahr“), obliegen ihm trotzdem je nach Umständen eine Prüf- und Hinweispflicht für Risiken aus der Sphäre Dritter und des Bestellers selbst.

Nur durch entsprechende Hinweise an den Besteller kann sich der Unternehmer dann von der Mängelgewährleistung entlasten.

Entscheidend ist, zu welchem Zeitpunkt der Unternehmer Anlass für entsprechende Hinweise gehabt hatte: bereits bei Vertragsschluss oder erst später. Der Besteller muss diejenigen Nachteile hinnehmen, die dadurch entstehen, dass er den Unternehmer zu einem Zeitpunkt beauftragt hat, in dem er noch nicht sicher sein kann, dass er die Vorleistung in geeigneter Weise zur Verfügung stellen kann. Dieses Risiko trägt der Unternehmer grundsätzlich nicht, er muss dann nur rechtzeitig auf Beistellung geeigneter Vorleistungen/Stoffe drängen. Eine andere Beurteilung ist geboten, wenn der Unternehmer bereits bei Vertragsschluss die Ungeeignetheit der Vorleistung hätte erkennen können. In diesen Fällen kann die Verletzung einer vorvertraglichen Aufklärungspflicht vorliegen. Der sich daraus ergebende Schadensersatzanspruch kann dazu führen, dass der Besteller so gestellt wird, als wäre der Vertrag nicht geschlossen worden (§§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2; Culpa in Contrahendo).

Beispiel (nach BGH NJW 2008, 511; vgl. auch NJW 2013, 1431): Ein technisch nicht funktionierendes Werk (in der zugrundeliegenden Entscheidung eine an sich voll funktionsfähig erstellte Anlage zur Wärmeerzeugung, deren Wirkungsgrad aber von ausreichender Auslastung abhängig ist, die vom Besteller nicht erreicht werden konnte) ist mangelhaft, es sei denn, die konkrete Problematik beruht auf einer bewussten Risikoübernahme durch den Besteller (ggf. nach geschuldeten Warnhinweisen des Unternehmers) oder fällt von vornherein in das Bestellerrisiko.

Liegt danach bei Funktionsstörungen zumeist ein Mangel vor (etwa wegen vom Unternehmer versäumter Warnhinweise), braucht der Unternehmer die erforderlichen Beseitigungskosten/Mehrkosten dennoch nicht zu tragen, wenn sie auch bei genügender Warnung angefallen wären (sog. Sowieso-Kosten) und der Besteller sie also hätte übernehmen müssen, wollte er am Vertrag festhalten.

Weigert sich der Besteller zur Beistellung geeigneter Stoffe, um die Funktionsfähigkeit zu erreichen, liegt Unmöglichkeit vor und der Unternehmer hat Anspruch auf Vergütung nach § 326 Abs. 2 S. 1; damit würde so gestellt, als hätte der Besteller bei einem rechtzeitigen Hinweis von der weiteren Durchführung des Vertrages wegen der Ungeeignetheit seiner Vorleistung Abstand genommen, dem Unternehmer also nach § 648 S. 1 gekündigt. In diesem Fall hätte der Unternehmer nämlich einen Anspruch auf die vertragliche Vergütung nach § 648 S. 2 gehabt.

Anders aber, wenn der Unternehmer bereits bei Vertragsschluss hätte erkennen müssen, dass der Besteller mit dem Werk nicht zurechtkommen würde. Dann hätte der Besteller die Möglichkeit zum Rücktritt nach § 634 Nr. 3 i.V.m. §§ 326 Abs. 5, 323 und könnte daneben (§ 325) noch Schadensersatz wegen vorvertraglicher Pflichtverletzung für etwaige vergebliche Aufwendungen verlangen.