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Zum Ausgleich der Vorleistungspflicht des Werkunternehmers bis zur Abnahme des Werks erhält er für sämtliche Vertragsansprüche ein gesetzliches Pfandrecht an den von ihm hergestellten oder ausgebesserten beweglichen Sachen des Bestellers, wenn sie bei der Herstellung oder zum Zweck der Ausbesserung in seinem Besitz gelangt sind (§ 647). Das Pfandrecht erlischt durch Rückgabe des Pfands (§ 1253) oder – bestimmungsgemäß durch Auslösen – mit der Forderung, für die es besteht (§ 1252). Die Verwertung erfolgt nach den Regeln des Pfandverkaufs (vgl. § 1233) regelmäßig durch Androhung (§ 1234) und Versteigerung (§ 1235 ff.).

Dieses Pfandrecht kann lt. BGH nicht nach § 1207 gutgläubig an den vom Besteller übergebenen, aber im Eigentum eines Dritten stehenden Sachen erworben werden (str.); Schulbeispiel ist die Reparatur eines Pkw auf Bestellung eines Nichteigentümers hin, etwa eines Erwerbers bei noch bestehendem Eigentumsvorbehalt.[164] Hier soll der Unternehmer zwar kein Pfandrecht, jedoch für das Reparaturentgelt, als sei es Verwendungsersatz, die Einrede aus §§ 1000, 1002 dem wahren Eigentümer gegen dessen Anspruch aus § 985 entgegensetzen können (obwohl Verwender hier allein der Besteller ist, auf dessen – ggf. eben unbezahlte – Rechnung die Reparatur erfolgt; ebenso, wie die Reparatur auch bereicherungsrechtlich keine Leistung des Unternehmers an den Eigentümer wäre).

Zumindest dann, wenn der Vorbehaltskäufer dem Eigentümer vertraglich aus dem Kauf nötigenfalls zur Reparatur verpflichtet ist, liegt näher, eine Einwilligung „in die Situation“, in der das gesetzliche Pfandrecht des Werkunternehmers entsteht, anzunehmen und damit das Pfandrecht analog §§ 183, 185 als von dieser Verfügungsbefugnis gedeckt anzusehen (der Besteller verügt indes strenggenommen nicht, das Pfandrecht entsteht ja – wenn überhaupt – von Gesetzes wegen; nicht dagegen kann eine rechtlich nämlich nicht existente Verpflichtungsermächtigung in Bezug auf die Tragung der Reparaturkosten weiterhelfen). Zwar besteht das gesetzliche Pfandrecht nach § 647 ohne Weiteres jedenfalls am Anwartschaftsrecht des Vorbehaltskäufers, erlischt in dessen Säumnis aber mit diesem, sobald der Verkäufer nach § 455 Abs. 2 zurücktritt.

Vertragsgestalterisch liegt die Lösung in der Vereinbarung eines parallelen rechtsgeschäftlichen Pfandrechts durch AGB im Rahmen des Werkstattvertrags, das nach §§ 1257, 1207, 932 ohne Weiteres gutgläubig erworben werden kann – wobei der erforderliche gute Glaube des Unternehmers für den Pfandrechtserwerb mangels Anhaltspunkten für eine Nichtberechtigung nicht zwingend die Vorlage der Fahrzeugpapiere voraussetzt; insofern ist die Praxis der Werkstätten, zumeist den Fahrzeugschein einzuverlangen, ggf. sogar schädlich, wenn dort nämlich ein Dritter als Halter eingetragen ist.

Bauunternehmern und Bauhandwerkern (einschließlich Bau-Nebengewerbe) gewährt § 650e anstelle des Fahrnis-Pfandrechts einen Anspruch auf Eintragung einer Sicherungshypothek für die Vergütung für bereits erbrachte Leistungen.

Außerdem können sie eine Sicherheitsleistung von zehn Prozent der (soweit noch nicht bezahlt) gesamten vereinbarten Brutto-Auftragssumme verlangen (§ 650f Abs. 1), die üblicherweise durch Bankbürgschaft zu erbringen ist (§ 650f Abs. 2). Eine doppelte Besicherung ist aber ausgeschlossen (Abs. 4). Erbringt der Besteller die Sicherheitsleistung nicht, kann der Unternehmer nach fruchtloser Fristsetzung die weitere Leistung bis auf weiteres verweigern oder fristlos kündigen und die volle Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen verlangen (§ 650f Abs. 5 entspricht in den Rechtsfolgen dem freien Kündigungsrecht des Bestellers nach § 648; s. Rn. 306).

Das Verlangen nach Sicherheitsleistung wurde in der Praxis meist eher als Druckmittel des Bauunternehmers in einem anderweitigen Streit über die Bauausführung gegen den Bauherrn eingesetzt. Die Begrenzung auf 10% der Auftragssumme seit dem Jahr 2018 nimmt dem Besteller den hohen Liquiditätsdruck aus der Stellung der Sicherheit und entspricht auch viel besser der durch üblicherweise vereinbarte Zahlungspläne und das Recht auf Abschlagszahlungen (§ 632a) deutlich reduzierten Vorleistungspflicht des Bauunternehmers.

Gegenüber Verbrauchern (Verbraucherbauverträge i.S.d. § 650i) ist ein Verlangen nach Sicherheitsleistung seit dem Jahr 2018 nicht mehr gesetzlich vorgesehen (§ 650f Abs. 6). Allerdings können durch Individualvereinbarung von Verbrauchern trotzdem Sicherheitsleistungen verlangt werden (§ 650f Abs. 7 bezieht Abs. 6 nicht ein), die dann sogar höher vereinbart werden können, als die gesetzliche (vgl. Begrenzung in § 650m Abs. 4).

Umgekehrt sichert das BauFordSiG in § 1 den Besteller der Herstellung eines Baus oder eines Umbaus, der zum Zweck der Bestreitung der entsprechenden Baukosten sog. Baugeld, insb. Abschlagszahlungen, an einen Generalunternehmer oder Bauträger zahlt. Ist der Besteller hierbei nicht Eigentümer des Baugrundstücks, sondern soll dies erst nach Herstellung übereignet bekommen (vgl. im einzelnen § 1 Abs. 3 BauFordSiG), so darf solches Baugeld nur zweckentsprechend, insb. für Nachunternehmer verwendet werden (§ 1 Abs. 1 BauFordSiG), widrigenfalls sich der Baugeldempfänger strafbar macht (§ 2 BauFordSiG i.V.m. § 15 StGB).

Einem ähnlichen Schutz dient auch die Makler- und Bauträgerverordnung: Nach § 4 MaBV dürfen Vorauszahlungen nur im Zusammenhang mit dem Bauvorhaben verwendet werden. Für sie sind nach § 2 MaBV Bankbürgschaften zu stellen, im Übrigen sind Gelder auf Treuhandkonten zu verwahren (§§ 6 f. MaBV). Bauträger dürfen nach § 3 MaBV Vorauszahlungen nur unter bestimmten Voraussetzungen und in begrenztem Umfang entgegennehmen.

Eine Vertragserfüllungsbürgschaft vom Unternehmer sieht nur § 650m Abs. 2 für Besteller als Verbraucher im Verbraucherbauvertrag vor (ebenso gem. §§ 650p/u für Verbraucherarchitekten- und -bauträgerverträge).

§ 2 Vertragsordnung des Bürgerlichen Rechts und des Handelsrechts › D. Verträge auf Arbeitsleistung und Herstellung › VI. Werklieferungsvertrag