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a) Freies Kündigungsrecht des Bestellers

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Der Vertragszweck des Werkvertrags ist erst mit dem Austausch von Werk und Vergütung erreicht. In § 648 anerkennt das BGB ein kaufmännisches Moment darin, dass das Interesse des Unternehmers hauptsächlich ein kommerzielles, finanzielles ist. Der Besteller mag daher jederzeit durch Kündigung auf die weitere Herstellung des Werks verzichten, schuldet aber weiterhin das vereinbarte Entgelt, vermindert nur um ersparte Aufwendungen und anderweitige Einkünfte des Unternehmers, die dieser durch die mit der Kündigung zusätzlich frei werdenden Kapazitäten erzielt oder jedenfalls erzielen müsste (Vermutungsregelung zur Vermeidung erheblicher praktischer Schwierigkeiten in der Kalkulation der ersparten weiteren Aufwendungen in § 648 S. 3).

Das Kündigungsrecht des Bestellers ist somit ein nach Zeitpunkt und Voraussetzungen freies (vergleichbar dem des Dienstberechtigten bei sog. höheren Diensten, § 627 Abs. 1, aber mit schärferer Rechtsfolge als dieses, vgl. dort § 628 Abs. 1 S. 1, wonach nur Teilvergütung geschuldet wird). Der Unterschied zu §§ 627 Abs. 1, 628 Abs. 1 S. 1 ist dadurch gerechtfertigt, dass die dem Leitbild der sog. höheren Dienste zugrundeliegende besondere soziale und Vertrauensstellung des Dienstverpflichteten einem dem Handelsrecht vergleichbarem kommerziellem Interesse des Werkunternehmers in Bezug auf seine Tätigkeit gerade entgegensteht (inwieweit dieses Standesdenken der sozialen Wirklichkeit entspricht, sei dahingestellt, weil sowohl freies Kündigungsrecht wie Vergütungsregelung im Dienst- wie im Werkvertragsrecht vertraglich abweichend geregelt werden können).

§ 648 (§ 649 a.F.) ist nicht auf Werkverträge anwendbar, die den Charakter eines Dauerschuldverhältnisses haben, so z.B. ein „Internet-System-Vertrag“ zur Registrierung einer Domain nebst Programmierung und dem „Hosten“ einer Internetpräsenz, der auf eine Laufzeit von 36 Monaten abgeschlossen wird (vgl. BGHZ 188, 149); gleiches gilt für Bauträgerverträge (BGHZ 96, 275). Für solche bleibt es bei der außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund (§ 314).

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