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b) Weitergehender Anwendungsbereich des § 817 S. 2

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Nach seinem Wortlaut bezieht sich § 817 S. 2 lediglich auf die Kondiktion nach S. 1.[59] Darüber hinaus soll der Ausschlussgrund auch auf die condictio ob rem (Zweckverfehlungskondiktion) anzuwenden sein, wenn also das erstrebte Verhalten ein sittenwidriges sein würde. Dabei genügt es, dass allein dem Leistenden der Sittenverstoß zur Last fällt. Der Sittenverstoß allein durch den Leistenden genügt im Übrigen stets zur Anwendung von § 817 S. 2 (so fällt bei Bewucherung oder Monopolmissbrauch der Sittenverstoß zumeist nur dem Leistenden zur Last).

§ 817 S. 2 enthält zudem die Einschränkung, „dass die Leistung in der Eingehung einer Verbindlichkeit bestand“. Dadurch bleibt die Leistungskondiktion also unberührt, wenn der sittenwidrig Leistende noch gar keine Güter zuwendet, sondern eine solche Zuwendung (als Vorstufe) lediglich verspricht (vgl. § 780). Im Ergebnis verbleiben also sittenwidrig zugewendete Güter beim ebenfalls kriminellen Empfänger (Kondiktionsausschluss), ein ihm gegebenes sittenwidriges Versprechen kann aber kondiziert werden. Hier soll der Sittenverstoß nicht mit Hilfe des Bereicherungsrechts vertieft werden, in dem dieses Leistungsversprechen dann durchsetzbar wäre.

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