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Herauszugeben ist der erzielte Preis. Ist dieser niedriger als der eigentliche Sachwert, so kann der Berechtigte die Differenz nur nach Deliktsrecht (für Schadensersatz vgl. auch die §§ 818 Abs. 4, 819 Abs. 1, die über § 292 Abs. 1 auf die §§ 989, 990 verweisen) oder ggf. über § 687 Abs. 2 ersetzt verlangen.

Umstritten ist hingegen, ob ein gegenüber dem Sachwert erzielter höherer Preis auch hinsichtlich des Gewinnanteils herauszugeben ist, der letztlich auf dem Verhandlungsgeschick des Nichtberechtigten beruht. Die weitaus h.M. bejaht dies aufgrund des eindeutigen Wortlauts in § 816 Abs. 1 S. 1 („das Erlangte“, also alles).[64] Nach Sinn und Zweck der Vorschrift ist dies nicht zwingend, weil es sich tatbestandlich nicht um treuhänderische Geschäftsführung auf Rechnung des Berechtigten handelt und der Umfang der Herausgabepflicht bei den Leistungskondiktionen und der allgemeinen Eingriffskondiktion durch die Vorschrift des § 818 Abs. 1 stets eine Gewinnhaftung ausschließen, jedenfalls soweit der Gewinn nicht auf gezogenen Nutzungen beruht.[65]

Einen möglicherweise zuvor an einen Dritten gezahlten Kaufpreis darf der verfügende Nichtberechtigte von seiner Herausgabepflicht nicht in Abzug bringen (er ist eben mehrfachen Einwendungen ausgesetzt). Insoweit muss er sich ggf. mit seinem Verkäufer nach den Vorschriften der Rechtsmängelhaftung beim Kauf (vgl. §§ 433, 435, 437) auseinandersetzen.[66]

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Bei Verfügungen durch einen Kommissionär als Nichtberechtigtem ist konsequent zu beachten, dass er allenfalls den Provisionsanteil aus seiner Verfügung selbst erlangt, der Rest ist Treuhandvermögen des Kommittenten, das er nach Abführung an diesen nicht (nochmals) dem früheren Eigentümer über § 816 Abs. 1 S. 1 herauszugeben braucht.

Beispiel:[67] Veräußert ein Kommissionär eine (wie stets) fremde bewegliche Sache, die ihm jedoch seinerseits von einem Nichtberechtigten eingeliefert worden war, erlangt ein gutgläubiger Erwerber (vgl. §§ 929 S. 1, 932 BGB, § 366 HGB) Eigentum, sofern die Sache nicht abhanden gekommen war (vgl. § 935). Verfügender ist hier der Kommissionär (arg. e. § 392 Abs. 1 HGB, so dass der sein Eigentum am Kommissionsgut verlierende Berechtigte Herausgabe des Kaufpreisanteils (unter Abzug der Provision) aus § 816 Abs. 1 S. 1 verlangen kann (soweit nicht diese bereits an den Kommittenten abgeführt worden war, vgl. § 818 Abs. 3). Dieser Erlös ist Treuhandvermögen im Rahmen der Kommission. Der Provisionsanteil ist davon nicht umfasst, sondern steht dem Kommissionär als dinglicher gesicherter Anspruch zu (vgl. §§ 397, 366 Abs. 3 HGB) und hätte vor Durchführung des Kommissionsverkaufs auch dem Berechtigten entgegengehalten werden können (vgl. § 986 BGB).

Der (dinglich nicht berechtigte) Kommittent hat einen an ihn ausgekehrten Erlös nach § 822 an den Berechtigten herauszugeben. Der Anspruch ist nicht zugleich aus § 816 Abs. 2 begründet, weil die Erlösforderung nach § 364 Abs. 2 HGB durchaus dem Kommittenten als Vertragspartner zusteht (wenngleich der Kommissionär sie nicht erfüllen dürfte, wenn ihm die wahren Eigentumsverhältnisse zur Kenntnis gelangten). Der Kommittent haftet auch nicht nach § 816 Abs. 1 S. 1, weil er selbst keine dingliche Verfügung getroffen hatte, sondern der Kommissionär (a.A. vertretbar aufgrund „wirtschaftlicher“ Betrachtungsweise, arg. e. § 392 Abs. 2 HGB).