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b) Ausgleich von Vor- und Nachteilen bei gegenseitigen Verträgen (Saldotheorie)

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Bei der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung nichtiger zweiseitiger Schuldverhältnisse entstehen regelmäßig Kondiktionen in beide Richtungen des ursprünglichen Austauschs von Leistung und Gegenleistung. Ein Wegfall der Bereicherung betrifft strenggenommen stets nur die Rückabwicklung der einen oder anderen Leistung, während der gegengerichtete Kondiktionsanspruch fortbesteht. Damit trüge der Kondiktionsgläubiger der Sachleistung regelmäßig einseitig ein erhöhtes Risiko, mit seinem Kondiktionsanspruch auszufallen und dennoch etwa zur Rückzahlung des Kaufpreises verpflichtet zu bleiben. Dies wird durch Übertragung des synallagmatischen Verhältnisses des dem ursprünglichen Leistungsaustausch vermeintlich (weil nichtig) zugrundeliegenden Schuldverhältnisses vermieden (sog. faktisches Synallagma), indem der Wert einer eigenen Entreicherung zum Abzugsposten des eigenen Bereicherungsanspruchs wird. Jede Partei kann danach nur so viel zurückverlangen, wie sie ihrerseits zurückgewähren kann. Damit trägt in diesen Fällen jeder das Risiko eigener Entreicherung im Ergebnis selbst.[72]

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Die so umschriebene Saldotheorie greift nicht nur bei beiderseits ausgeführten gegenseitigen Verträgen, sondern gleichermaßen, wenn einseitig eine vereinbarte Vorleistungspflicht ausgeführt worden war. Umstritten ist die Anwendung auf lediglich einseitig ausgeführte Verträge ohne Vorleistungspflicht.[73]

Einschränkungen dieser Risikozuteilung durch die Saldotheorie für die je eigene Entreicherung müssen allerdings dort greifen, wo diese wertungsmäßig in den Verantwortungsbereich der anderen Partei fallen (z.B. Zerstörung des rechtsgrundlos geleisteten Pkw in Folge eines Sachmangels desselben); insoweit geht die Risikoverteilung entsprechend § 346 Abs. 3 Nr. 2 aufgrund der Vergleichbarkeit von Rücktritt und Nichtigkeit hinsichtlich der Rückabwicklung vor. Auch mag eine Partei weniger schutzwürdig sein, etwa weil sie betrügerisch den Vertragsschluss erschlichen hatte, der gerade deshalb angefochten werden konnte; jedenfalls für eine adäquat mit dem Nichtigkeitsgrund verbundene Entreicherung muss der Betrüger allein verantwortlich bleiben (und der Betrogene kann trotz eigener Entreicherung seine Gegenleistung kondizieren). Schließlich sind beteiligte Minderjährige nicht in die Saldierung einzubeziehen.

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Im Rahmen der Saldotheorie ist z.T. auch der Tatbestand der Entreicherung enger zu ziehen, insoweit als nur solche Aufwendungen zu berücksichtigen sind, die auf Gesetz (vgl. § 448 Abs. 1) oder Vereinbarung beruhen, nicht aber solche im eigenen Interesse, wie z.B. Transportkosten der Abholung nur, sofern diese nicht einseitig im eigenen Interesse aufgewendet wurden (vgl. § 269).

Beispiel:

Bei Hol- oder Schickschulden bleiben Transportkosten stets beim Käufer hängen, der also auch bei Nichtigkeit wegen ihres Ersatzes kein Zurückbehaltungsrecht am herauszugebenden Kaufgegenstand geltend machen kann.

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