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I.Gemeinsame Beschaffung mehrerer Auftraggeber

4Im Zusammenhang mit dem Begriff des öffentlichen Auftraggebers kommt es immer wieder zu der Frage, inwieweit diese bei der Vergabe öffentlicher Aufträge Zusammenschlüsse bilden dürfen. Wirtschaftlich kann es für die öffentliche Hand sinnvoll sein, ihre Nachfragemacht durch gemeinsame Beschaffungen mit anderen öffentlichen Auftraggebern zu bündeln und dadurch einen günstigeren Preis im Vergleich zu Einzelbeschaffungen zu erzielen. Aber auch die Rationalisierungseffekte durch eine Konzentration des Vergabemanagements können (insbesondere kleinere) öffentliche Auftraggeber veranlassen, Waren und Leistungen gemeinsam mit anderen öffentlichen Auftraggebern zu beschaffen.¹² Für die öffentlichen Auftraggeber stehen insoweit nach Maßgabe des mitgliedstaatlichen Rechts verschiedene Rechtsformen zur Verfügung. Möglich sind neben der Gründung eines (Beschaffungs-)Zweckverbands auch zwei- oder mehrseitige öffentlich-rechtliche oder privatrechtliche Vereinbarungen, in denen die Details der gemeinsamen Beschaffung festgelegt werden, aber auch die Gründung einer gemeinsamen privatrechtlichen Gesellschaft.¹³ Die VKR 2004 erkannte bereits an, dass in den Mitgliedstaaten zum Teil unterschiedliche etablierte Systeme existieren. In den Erwägungsgründen zur VKR 2004 (Nr. 15 und Nr. 16) hieß es:

„(15) In den Mitgliedstaaten haben sich verschiedene zentrale Beschaffungsverfahren entwickelt. Mehrere öffentliche Auftraggeber haben die Aufgabe, für andere öffentliche Auftraggeber Ankäufe zu tätigen oder öffentliche Aufträge zu vergeben/Rahmenvereinbarungen zu schließen. In Anbetracht der großen Mengen, die be­schafft werden, tragen diese Verfahren zur Verbesserung des Wettbewerbs und zur Rationalisierung des öffentlichen Beschaffungswesens bei. Daher sollte der Begriff der für öffentliche Auftraggeber tätigen zentralen Beschaffungsstelle im Gemeinschaftsrecht definiert werden. Außerdem sollte unter Einhaltung der Grundsätze der Nichtdiskriminierung und der Gleichbehandlung definiert werden, unter welchen Voraussetzungen davon ausgegangen werden kann, dass öffentliche Auftraggeber, die Bauleistungen, Waren und/oder Dienstleistungen über eine zentrale Beschaffungsstelle beziehen, diese Richtlinie eingehalten haben.

(16) Zur Berücksichtigung der unterschiedlichen Gegebenheiten in den Mitgliedstaaten sollte es in das Ermessen derselben gestellt werden, zu entscheiden, ob für die öffentlichen Auftraggeber die Möglichkeit vorgesehen werden soll, auf Rahmenvereinbarungen, zentrale Beschaffungsstellen, dynamische Beschaffungssysteme, elektronische Auktionen und Verhandlungsverfahren, wie sie in dieser Richtlinie vorgesehen und geregelt sind, zurückzugreifen.“

5Auch die materiellen Regelungen der VRL¹⁴ machen den Mitgliedstaaten keine engeren Vorgaben. Art. 2 Abs. 1 Nr. 14 und 16 der VRL definiert als zentrale Beschaffungsstelle einen öffentlichen Auftraggeber, der für öffentliche Auftraggeber bestimmte Lieferungen und/oder Dienstleistungen erwirbt, öffentliche Aufträge vergibt oder Rahmenvereinbarungen über Bauleistungen, Waren oder Dienstleistungen für öffentliche Auftraggeber schließt.

Art. 37 der VRL regelt weiter:

„(1) Die Mitgliedstaaten können festlegen, dass die öffentlichen Auftraggeber Lieferungen und/oder Dienstleistungen von zentralen Beschaffungsstellen erwerben dürfen, […].“

6Die gemeinsame Beschaffung mehrerer Auftraggeber findet ihre Grenze in dem mitgliedstaatlichen Kartellverbot (§ 1 GWB). Bei der Beurteilung ist also maßgeblich zu berücksichtigen, ob sich der Zusammenschluss auf den Einkaufs- und/oder Verkaufsmärkten tatsächlich oder wahrscheinlich wettbewerbsbeschränkend auswirkt.¹⁵ Im Einzelfall können hiervon aber ggf. Freistellungen (§§ 2, 3 GWB; Gruppenfreistellungsverordnungen) bestehen. Ein ausdrückliches vergaberechtliches Verbot, Einkaufskooperationen zu bilden, besteht in Deutschland nicht.¹⁶ Die öffentlichen Auftraggeber haben allerdings bei gemeinsamen Beschaffungen unter vergaberechtlichen Gesichtspunkten insbesondere auf die Einhaltung des Wettbewerbs- und Transparenzgebots (§ 97 Abs. 1 GWB) und die Berücksichtigung mittelständischer Interessen (§ 97 Abs. 4 Satz 1 GWB) zu achten.¹⁷

7Bei der Frage der vergaberechtlichen Zulässigkeit der Bildung von Auftraggebergemeinschaften wurden durch die Vergabenachprüfungsinstanzen bislang keine greifbaren Kriterien aufgestellt. Als vergaberechtlich unbedenklich haben die Nachprüfungsinstanzen aber jedenfalls folgende Formen der Auftraggebergemeinschaften anerkannt:

– Landesnahverkehrsgesellschaft Niedersachsen mbH als 100-%ige Tochter des Landes Niedersachsen, die im straßengebundenen Öffentlichen Personennahverkehr (ÖPNV) sowie im Schienenpersonennahverkehr (SPNV) Aufgaben erfüllt, die dem Land Niedersachsen durch Bahnreform und Regionalisierung übertragen wurden, u. a. die Beschaffung und Vorhaltung von Bahnfahrzeugen für regionale Verkehrsgesellschaften;¹⁸

– Bezirksfeuerwehrverband, für die Instandhaltung und den Erwerb von Digitalfunkgeräten;¹⁹

– Einkaufskooperation baden-württembergischer Krankenhäuser, für den Erwerb von Krankenhausartikeln aus Papier/Zellstoff;²⁰

– Verbund der Eigenbetriebe der Bremischen Krankenhäuser, zur Durchführung eines Vergabeverfahrens bei der Beschaffung eines einheitlichen radiologischen Informationssystems (RIS);²¹

– Gesellschaft bürgerlichen Rechts, deren Gesellschafter 49 kommunale Gebietskörperschaften sind und die nach dem Gesellschaftsvertrag im Rahmen des Betriebs einer kommunalen Datenverarbeitungszentrale u. a. den Betrieb von Rechenzentren, die Softwareeinführung, die Planung, Installation und Administration lokaler Netzwerke sowie die Beschaffung, den Verkauf und die Vermietung von IT-Produkten wahrnimmt;²²

– Zusammenarbeit zweier öffentlicher Auftraggeber zwecks gemeinsamer Vergabe eines Auftrags und Durchführung des Vergabeverfahrens;²³

– gemeinsame (grenzüberschreitende) Beschaffung im Schienenpersonennahverkehr durch einen sächsischen Zweckverband und das Land Brandenburg²⁴.

8Die VK Düsseldorf hat dagegen die Zulässigkeit der gemeinsamen Beschaffung im folgenden Fall abgelehnt: Das Bundesministerium des Innern beabsichtigte, mit dem Auftragnehmer einen sog. Selectvertrag für die Beschaffung von Microsoftprodukten zu schließen. Dieser Vertrag sollte die Möglichkeit für alle Behörden und Einrichtungen des Bundes vorsehen, dem ausgeschriebenen Vertrag beizutreten und Microsoft-Produkte zu den in dem Vertrag vereinbarten Konditionen abzurufen. Die VK Düsseldorf hielt diese Form der (optionalen) gemeinsamen Beschaffung wegen der fehlenden Angabe des Gesamt­volumens und der fehlenden Angabe der konkreten Beschaffungsabsicht der berechtigten Abnehmer für vergaberechtswidrig.²⁵

II.Stellvertretung

9Öffentliche Auftraggeber können sich bei der Beschaffung auch durch einen Stellvertreter vertreten lassen. Von Bedeutung sind die Vertretungsverhältnisse regelmäßig bei der Frage, wer materiell als öffentlicher Auftraggeber zu behandeln ist, wer also Adressat einer Rüge oder eines Nachprüfungsantrags ist und wen die vergaberechtlichen Regelungen binden.

10Keine besonderen Schwierigkeiten bei den Vertretungsverhältnissen ergeben sich, wenn eine unselbstständige Einheit eines öffentlichen Auftraggebers (z. B. Abteilung oder Referat, unselbstständiger Landesbetrieb für das Land) als Vergabestelle auftritt. In diesen Fällen werden die Handlungen der Vergabestelle unmittelbar dem öffentlichen Auftraggeber zugerechnet. Rügen und im Nachprüfungsverfahren abzugebende Erklärungen können wirksam gegenüber der Vergabestelle abgegeben werden.²⁶

11Der öffentliche Auftraggeber kann sich aber auch rechtsgeschäftlich durch einen Dritten, sei es durch eine öffentliche oder aber eine private Einrichtung, im Vergabeverfahren vertreten lassen. Öffentliche Auftraggeber sind nicht verpflichtet, Vergabeverfahren selbst durchzuführen, solange sie die wesentlichen Vergabeentscheidungen (insbesondere über den Zuschlag) selbst und eigenverantwortlich treffen. Für die ordnungsgemäße Durchführung des Vergabeverfahrens bleibt der hinter dem Verfahren stehende öffentliche Auftraggeber verantwortlich.²⁷