Читать книгу Justicia digital, mercado y resolución de litigios de consumo - Fernando Esteban de la Rosa - Страница 46

En el proceso de resolución de litigios de los ombudsmen se adopta una estructura piramidal que comienza con una mediación evaluativa y culmina con una adjudicación cuya decisión final es normalmente vinculante para la empresa cuando es aceptada por el consumidor. Si bien, a diferencia de los procesos de adjudicación, sucede que en la mayoría de las reclamaciones que llegan a los ombudsmen se resuelven en la fase auto-compositiva, a través de la facilitación llevada a cabo por un investigador o gestor de casos (al que también se conoce como conciliador y adjudicador, ya que, como en la adjudicación, es la misma persona quien emite una recomendación que se vuelve vinculante cuando es aceptada por el consumidor). Cuando se trata de casos inusuales o novedosos (menos del 10 por ciento del total), existe la posibilidad de referir el caso a un tercero neutral con más experiencia llamado ombudsman, quien al igual que el gestor anterior, intentará asistir a las partes para que alcancen un acuerdo, y de no lograrlo, emitirá una decisión que será vinculante para las partes cuando la decisión sea aceptada por el consumidor39.

Por lo tanto, a diferencia del proceso de adjudicación, el proceso ombudsman facilita una fase de conciliación durante la cual el gestor de casos busca de manera activa un acuerdo entre las partes. Otra diferencia en la práctica es que los ombudsmen y gestores de casos en Inglaterra trabajan por lo general a tiempo completo y no tienen necesariamente formación jurídica, pero sí sobre el sector en el que operan (v. gr. financiero), mientras que los adjudicadores por lo general son abogados en ejercicio con amplia experiencia que actúan como árbitros adjudicadores a tiempo parcial. En cualquier caso, estas no son profesiones reguladas como tales, de modo que las entidades de adjudicación y los ombudsmen pueden contratar a cualquier persona que consideren capacitada para llevar a cabo la función de tercero neutral. Lo que sí ocurre es que las decisiones de los adjudicadores suelen ser más fundamentadas en derecho que las emitidas por los ombudsmen, y ello se debe en parte a su experiencia profesional y a que el proceso de adjudicación está mayormente inspirado en el principio contradictorio y menos conciliador. Y en ambos casos, estos terceros neutrales suelen contar con capacitación para decidir en derecho y en equidad, que por lo general se emplea en favor del consumidor.

La fase autocompositiva tiene mayor éxito cuando es llevada a cabo por un conciliador que conoce bien el sector económico en el que opera. Efectivamente, cuando las propuestas de acuerdo surgen de conciliadores expertos, éstas logran persuadir a las empresas para que lleguen a acuerdos con los consumidores. Esta fase previa también se caracteriza por tener un corte más informal, a través de la cual se persigue llegar a un acuerdo de la manera más ágil y rápida posible. En esta fase el investigador o gestor del caso suele dirigirse a las partes a través de conversaciones telefónicas o de correos electrónicos. Si bien en situaciones muy excepcionales el ombudsman puede requerir una audiencia con las partes, por lo general contacta a las partes de manera individualizada a fin de explorar un acuerdo entre ellas.

En Inglaterra la figura del ombudsman ha crecido significativamente, permeando del sector público al privado durante las últimas décadas. En algunos sectores económicos hay un solo organismo público que opera en calidad de ombudsman; es el caso del Financial Ombudsman Service o del Legal Ombudsman, donde la adhesión de empresas y prestadores de servicios, en estos casos financieros y legales, está establecida en la ley40. En otros sectores la empresa está obligada a adherirse a un sistema ADR, pero puede elegir entre varios proveedores privados sin ánimo de lucro. Por ejemplo, los proveedores de servicios de telecomunicación pueden elegir entre adherirse al Ombudsman Services o al CEDR, el cual ofrece un procedimiento de adjudicación41.

La figura del ombudsman es uno de los modelos ADR y ODR más utilizado en el Reino Unido y en otros Estados Miembros de la UE para la resolución de litigios contractuales entre consumidores y empresas. Con respecto al número de casos sometidos a ellos, los ombudsmen en el Reino Unido resuelven un número mayor de reclamaciones que el resto de los procesos de ADR. El sistema ombudsman más voluminoso en el Reino Unido (y del mundo) es el Financial Ombudsman Service (FOS). Según su último informe anual, que representa el ejercicio de 2019/20, FOS recibió 642.556 consultas en un año, de las cuales 271.468 se convirtieron en reclamaciones formales42. El resto de las reclamaciones versaron mayormente en materia de seguros, inversiones, créditos y pensiones.

Con respecto a la digitalización, FOS ha introducido mejoras muy recientemente. En junio de 2019 estrenó un sistema de gestión electrónica de casos sujeto a evaluaciones y mejoras periódicas43. Para este año financiero 2020-2021 tiene programadas mejoras en su sistema de gestión de casos y la inclusión de una nueva herramienta de apoyo para analizar las tendencias y lograr identificar posibles mejoras en el sector. No obstante, de los estudios llevados a cabo por FOS se confirma la necesidad de mantener la posibilidad de hablar por teléfono con el personal de FOS durante todo el proceso para así garantizar que ningún reclamante se queda atrás44. Lo que no obsta a que, en la medida que las comunicaciones digitales mejoran y lo permiten, FOS flexibiliza la jornada laboral y permite el trabajo remoto con el fin lograr ahorro de espacios en oficinas y facilitar una mayor conciliación laboral45.

Los ombudsmen en el Reino Unido, al igual que la mayor parte de los procesos ADR de consumo, son normalmente financiados por el sector en el que operan (ej. financiero, telecomunicaciones, etc.). El proceso de solución de controversias es siempre gratuito para los consumidores (a diferencia de la adjudicación donde en ocasiones se les exige una pequeña cuota que es devuelta cuando al menos parte de la reclamación es reconocida en la decisión), pero no para las empresas, las cuales pagan una pequeña cuota anual fija y un variable consistente en una tasa por reclamación recibida a partir de una determinada cantidad de solicitudes recibidas. En el caso de FOS, por poner un ejemplo, el coste medio por procesar una reclamación fue de £917 en el ejercicio del año 2019-2020, repercutiendo una cuota anual impuesta a las entidades financieras –que representan el 40 por ciento de su presupuesto anual– y una tasa de £650 por cada reclamación que admite a trámite, con excepción de las primeras 50 reclamaciones, que son gratuitas46.

Debemos destacar que otra característica peculiar del ombudsman es que no sólo proporciona servicios de resolución de controversias, sino que también actúa como órgano asesor para los consumidores47. Estos organismos reciben en primer lugar la consulta de los consumidores, momento en el cual tienen ocasión de asesorarles sobre si podría haber incurrido la empresa en incumplimiento contractual, en cuyo caso les anima a la interposición de una reclamación formal que debe ser presentada directamente a la empresa en primera instancia. Por lo tanto, el ombudsman ostenta una función informativa a los consumidores sobre sus derechos, esencial a mayor abundamiento para la necesaria tarea adicional de filtro que efectúan sobre los casos que reciben por parte de los consumidores. Sobre el ombudsman pesa también la obligación de ponerse directamente en contacto con la empresa afectada cuando exista un problema de falta de información por parte de ésta que dé lugar a consultas recurrentes por parte de los consumidores.