Читать книгу La prueba en el proceso penal. Doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo - Fidel Cadena Serrano - Страница 89

Con otro matiz la STS de 18 de febrero de 2004 (RJ 2004, 1105) hace la siguiente distinción: «la valoración de una confesión no será posible, por prohibición expresa del artículo 11.1 de la LOPJ, cuando la fuente de la investigación sea diligencias que vulneran el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones o a la inviolabilidad del domicilio. Por el contrario, para los supuestos en los que la irregularidad no compromete el contenido esencial del derecho fundamental sustantivo y se refieren a la forma jurisdiccional de actuar, las pruebas legítimamente practicadas posteriores son, en principio, legítimas y susceptibles de ser valoradas para conformar una convicción condenatoria». En el caso enjuiciado tanto por la conexión de la confesión con la prueba nula, como porque esa confesión sumarial no fue llevada al enjuiciamiento, no existió prueba regularmente obtenida contra el condenado, por lo que estima el recurso del mismo.

Supone esta postura la asunción de la teoría de la conexión de antijuridicidad acuñada por el Tribunal Constitucional en su STC 81/1998, de 2 de abril; doctrina que sintetizan las Principio del formulario SSTS de 30 de diciembre de 2009 (RJ 2010, 437) y 2 de junio de 2010 (RJ 2010, 3489): «no basta con que el material probatorio derivado de la fuente viciada se encuentre vinculado con ella en conexión exclusivamente causal de carácter fáctico, para que se produzca la transmisión inhabilitante debe de existir entre la fuente corrompida y la prueba derivada de ella lo que doctrinalmente se viene denominando “conexión de antijuricidad”, es decir, desde un punto de vista interno, el que la prueba ulterior no sea ajena a la vulneración del mismo derecho fundamental infringido por la originaria sino que realmente se haya transmitido, de una a otra, ese carácter de inconstitucionalidad, atendiendo a la índole y características de la inicial violación del derecho y de las consecuencias que de ella se derivaron, y desde una perspectiva externa, que las exigencias marcadas por las necesidades esenciales de la tutela de la efectividad del derecho infringido requieran el rechazo de la eficacia probatoria del material derivado.

En definitiva, que para que tan nocivos efectos se produzcan es siempre necesario que la admisión a valoración de una prueba conculque también, de alguna forma, la vigencia y efectividad del derecho constitucional infringido por la originaria que, de este modo, le transmite una antijuridicidad que la obligación de tutela de aquel derecho está llamada a proscribir. De no ser así, aunque la segunda prueba haya sido obtenida a causa de la constitucionalmente inaceptable, conservará su valor acreditativo, pues esa vinculación causal se ha producido en virtud de unos resultados fácticos que no pueden excluirse de la realidad y no existen razones de protección del derecho vulnerado que justifiquen unas consecuencias más allá de la inutilización del propio producto de esa vulneración». De interés también las SSTS 249/2014, de 14 de marzo y 511/2015, de 21 de julio.

Y la citada STS del Pleno de 15 de febrero de 2011 (RJ 2011, 1948) «ratifica la plena legalidad constitucional y ordinaria de la teoría de la conexión de antijuridicidad en los términos acuñados por el Tribunal Constitucional y este Tribunal Supremo, a cuya validez nada obsta ni supone impedimento alguno el artículo 11.1 LOPJ», si bien como ya se ha dicho, resuelve el caso tratado precisamente en la ausencia del requisito fundamental que exige la dicha teoría para que la confesión pueda ser declarada prueba válida y autónoma de la prueba ilícita de la que proviene, esto es, que esa confesión sea considerada auténticamente libre y voluntaria.

Y es que, como afirma la STS 43/2013, de 22 de enero, «ha de estimarse que los supuestos de desconexión jurídica constituyen excepciones a la regla general de exclusión. La regla general de exclusión de las pruebas obtenidas a través del conocimiento que tiene su origen en otra contraria a las exigencias constitucionales es reconocida por el Tribunal Constitucional en la propia Sentencia del Pleno que estableció la doctrina de la conexión de antijuridicidad (STC 81/98, de 2 de abril)».

Así en esta sentencia el Tribunal Constitucional proclama enfáticamente que «la regla general, tal y como hemos expresado en diversas ocasiones (SSTC 851/1994; 8611995; 181/1995; 49/1996) y reafirmamos expresamente ahora, es que todo elemento probatorio que pretenda deducirse a partir de un hecho vulnerador del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas se halla incurso en la prohibición de valoración ex artículo 24.2 CE».

En consecuencia, son erróneas las interpretaciones de la doctrina de la «conexión de antijuridicidad» en el sentido de convertir la excepción en regla. La regla general, en los supuestos de pruebas derivadas de una infracción constitucional, sigue siendo la prohibición de valoración…

La sentencia sigue diciendo que «esa regla general solo cabe exceptuarla cuando concurra un supuesto específico de desconexión, que debe constatarse en cada caso, identificando con claridad el supuesto aplicado y especificando las razones que justifican su utilización». No concurría en este caso ruptura alguna de la conexión de antijuridicidad, por lo que la ocupación del bolso con droga constituye una prueba ilícita indirectamente derivada de la intervención telefónica inconstitucional y lo mismo puede afirmarse respecto de las pruebas subsiguientes (registro domiciliario y declaración policial del recurrente).

Aplicando la regla general de prohibición de valoración de la prueba indi-recta la STS 73/2014, de 12 de febrero, desestima el recurso del Ministerio Fiscal y confirma la absolución decretada por la Audiencia al haberse vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas desde la intervención inicial, lo que determinó la imposibilidad de valorar todos los datos probatorios obtenidos mediante las mismas; al igual que la STS 471/2014, de 2 de junio, que también desestima el recurso del Fiscal y confirma la absolución, pues «no se dan los presupuestos habilitantes de la “desconexión”, toda vez que en el contenido de las declaraciones prestadas por los acusados en el acto del Juicio oral, únicas verdaderamente evaluables a los efectos que en este momento interesan, si bien se hace referencia y reconoce la posesión por los declarantes de sustancias de tráfico prohibido, no ofrecen realmente carácter de “autoincriminatorias” al incluirse en ellas la negativa en orden al destino de dicha droga, es decir, a la finalidad de su distribución a terceras personas, elemento imprescindible en la integración del tipo delictivo objeto de acusación (ex artículo 368 CP). Y otro tanto acontece con las declaraciones del coimputado, pues… aunque en ellas se dé cumplimiento a los requisitos necesarios para que, con carácter general, puedan ser tenidas en cuenta tales declaraciones como prueba de cargo en Juicio… ello es por completo independiente de la posibilidad de generar los efectos de “desconexión de la antijuridicidad” pretendida, que sólo pueden ser atribuidos a la propia voluntad de aquel a quien tales pruebas afectan, exclusivamente a través de su expreso y libre reconocimiento de los hechos que le incriminan». Y la STS 44/2013, de 24 de enero, tampoco aprecia ningún supuesto de desconexión que pudiese dar validez al resto de las pruebas que derivan directa o indirectamente del resultado de las escuchas. La propia detención de la condenada no recurrente, en el aeropuerto de Manises, deriva de las escuchas… por lo que estima el recurso y absuelve a los acusados. También la STS 511/2015, de 21 de julio, que estima el recurso del condenado y le absuelve, pues no concurría el supuesto de desconexión aplicado por el Tribunal de Instancia, dado que «el acusado se ha limitado a admitir su presencia en el lugar de los hechos (que difícilmente puede negar, pues fue detenido en el lugar), pero sin confesar su participación en delito alguno, por lo que su declaración no puede ser utilizada como prueba en su contra. Lo que realiza el Tribunal sentenciador es una valoración de la declaración del acusado en el juicio, para contrastarla con otros datos manifiestamente derivados de la prueba ilícita, como el hecho del desembarco del hachís, conocido por la policía precisamente a través de las intervenciones telefónicas anuladas, y concluir de dicho contraste que sus declaraciones no son creíbles, fundando la condena en dicha conclusión», lo que es calificado de maquiavelismo probatorio. En este sentido también la STS 271/2017, de 18 de abril, que aprecia conexión de antijuridicidad al no constar en las actuaciones ni los autos que acordaron las intervenciones telefónicas ni los oficios policiales que las solicitaron en la causa de origen, no pudiendo deducirse su legitimidad constitucional, por lo que estima el recurso de los condenados y dicta sentencia absolutoria; y al mismo supuesto se refiere la STS 228/2017, de 3 de abril, procediendo a la absolución al no haberse aportado los autos de intervenciones telefónicas dictados en el otro proceso, y la documentación en que se sustentan. Más cercana la STS 2/2018, de 9 de enero, que desestima el recurso del Fiscal y confirma la sentencia absolutoria de la Audiencia, rechazando como pruebas válidas las declaraciones testificales de los agentes de policía que llevaron a cabo las observaciones y análisis de las intervenciones telefónicas y los registros en inmuebles y vehículos, que se han declarado nulos. Más en concreto considera inadmisibles las preguntas de interrogatorio que tiendan a traer ante el tribunal por ese medio indirecto de la información derivada de las pruebas declaradas nulas. También la STS 121/2020, de 12 de marzo, que desestima el recurso del Fiscal, toda vez que la obtención de datos significativos contra un tercero, que permitieron iniciar y desarrollar la investigación mediante la que se obtuvieron las pruebas que sustentaron la acusación, no pueden desligarse, ni desde la causalidad natural ni tampoco jurídicamente de la ilegal intervención telefónica, estando afectada por la prohibición de valoración contenida en el artículo 11.1 de la LOPJ. Y por fin la STS 151/2021, de 18 de febrero, que aprecia conexión de anti-juricidad entre las intervenciones telefónicas que anuló la Audiencia, que se extiende al resto de pruebas: seguimiento policial y registros domiciliarios, al estar causalmente derivadas de aquellas, revocando la condena.

Y es que, como resalta la STS 44/2013, de 24 de enero, «el análisis de la excepcional concurrencia de un supuesto de desconexión exige un examen complejo y preciso de cada supuesto que va más allá de la mera relación de causalidad natural. En primer lugar, es necesario un análisis desde una perspectiva externa, partiendo del examen de las necesidades esenciales de tutela del derecho fundamental afectado. Cuando la necesidad de tutela de un derecho fundamental es especialmente intensa, como sucede por ejemplo en los supuestos de tortura o en los de vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas sin ningún tipo de autorización judicial, excepcionar la regla general de exclusión de las pruebas obtenidas a partir del conocimiento que tiene su origen en la violación de dichos derechos puede incentivar la comisión de infracciones y privarles de una garantía indispensable para su efectividad. Por tanto, en estos supuestos no cabe admitir excepción alguna, y el examen debe concluir en esta perspectiva externa. Solo cuando nos encontramos ante una injerencia llevada a cabo con intervención judicial, pero con motivación insuficiente, como sucede en el caso actual, puede pasarse al análisis interno de la eventual concurrencia de un supuesto de ruptura de la conexión de antijuridicidad, pues en estos supuestos el Tribunal Constitucional estima que la necesidad de tutela inherente al derecho fundamental puede quedar satisfecha con la prohibición de valoración de la prueba directamente constitutiva de la lesión, sin que resulte necesario extender ilimitadamente dicha prohibición a las pruebas derivadas. Es solo en estos supuestos, por tanto, cuando cabe la posibilidad de analizar la prohibición desde el punto de vista interno para constatar si puede concurrir algún supuesto específico de desconexión». De igual modo se pronuncia la STS 721/2014, de 15 de octubre, que considera que en el caso de vulneración policial flagrante del derecho de defensa del imputado tampoco cabe admitir excepción alguna, y el examen debe concluir en la perspectiva externa, determinando la nulidad de toda la prueba derivada; procediendo a la absolución toda vez que suprimida la autoincriminación inicial del acusado sin información de derechos, ni asistencia Letrada, en la que confirmó que el dinero ocupado procedía de la venta de droga, queda la acusación huérfana de prueba de cargo, pues el consentimiento para el registro de su domicilio donde se encontró la droga –prueba que la Audiencia consideró independiente– trae causa de su declaración anterior, es decir constituye una prueba directamente conectada con la vulneración constitucional.

Por otro lado, las SSTS 811/2012, de 30 de octubre, 927/2012, de 27 de noviembre, 912/2013, de 4 de diciembre, 113/2014, de 17 de febrero, 511/2015, de 21 de julio y 738/2017, de 16 de noviembre, hacen un estudio de derecho comparado, constatando que en el espacio judicial europeo la regla de la eficacia indirecta de la exclusión probatoria de la prueba ilícita se aplica de forma matizada conforme a la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional. «Así, por ejemplo, en Portugal, donde la regla de exclusión de la prueba ilícita está incorporada a la propia Constitución (artículo 32), el denominado “efeito-a-distancia”, o efecto reflejo de la nulidad en otras pruebas derivadas, está matizado por la singularidad del caso, el tipo de prohibición de prueba vulnerado, la naturaleza e importancia del derecho en conflicto, el bien jurídico o interés sacrificado, el sujeto pasivo de la vulneración, etc.

En Italia, donde la regla de la “inutilizzabilitá” de las pruebas obtenidas quebrantando prohibiciones legales fue incorporada al artículo 191 del Códice di Procedura Penale de 1988, la polémica figura de la “inutilizzabilitá derivata” se aplica también de forma matizada. La ausencia de una normativa específica sobre la propagación de la nulidad, salvo en materia de secreto de Estado (Ley 3 de agosto de 2007) da lugar a soluciones jurisprudenciales muy variadas. Como ejemplo de exclusión de la ineficacia derivada puede citarse la Sentencia de la Corte de Casación, Cass. Sec. VI, de 27 de marzo de 2009.

Algo similar se aprecia en la práctica procesal francesa con el “principio de lealtad en la aportación de la prueba”, en la alemana, en la que se aplica la “teoría de la ponderación de intereses” por la que la vulneración de una prohibición probatoria no conlleva necesariamente la prohibición de utilización de la prueba derivada (“fernwirkung des Beweisverbots”), en función de la gravedad del hecho y el peso de la infracción procesal concreta, o en el sistema procesal penal holandés en el que la ilicitud probatoria se introdujo en 1996 en el artículo 359 del Código de Procedimiento Procesal, pero en el que la calificación de una prueba como derivada de otra prueba ilícita no acarrea necesariamente la aplicación de una regla de exclusión, aplicándose los principios de proporcionalidad y subsidiariedad.

Y si acudimos fuera del espacio judicial europeo, al propio Tribunal Supremo norteamericano, pionero en la aplicación de esta doctrina (“fruits of the poisonous tree”), es indudable que resoluciones como Hudson vs. Michigan, o Herring vs. United States, han atenuado mucho los efectos de la “exclusionary rule”. Aun sin compartir, en absoluto, esta regresión de la doctrina jurisprudencial norteamericana, lo que resulta claro es que la aplicación absolutamente ilimitada de la regla de la contaminación de los frutos del árbol prohibido carece en el sistema procesal penal actual de referentes en el Derecho Comparado, por lo que la aplicación de la doctrina matizada del Tribunal Constitucional a través de la teoría de la conexión de antijuridicidad resulta lo más coherente con el modelo procesal penal vigente en los países de nuestro entorno».

La citada STS 811/2012, de 30 de octubre, constata la desvinculación de las pruebas utilizadas para enjuiciar un delito de blanqueo de capitales, que eran muy remotas a la intervención telefónica anulada, conclusión a la que llega desde la perspectiva de la doctrina del nexo causal atenuando; y también desde la doctrina de la ponderación de intereses, aplicada en el sistema procesal alemán, en el que ha de tenerse en cuenta la gravedad del hecho y el peso de la infracción probatoria. La STS 747/2015, de 19 de noviembre (caso «sustracción del Códice Calixtino»), se refiere también a los supuestos de conexión especialmente atenuada por la escasa significación del dato obtenido o por otras razones atendibles, con cita de la STS 73/2014, de 12 de marzo.