Читать книгу La prueba en el proceso penal. Doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo - Fidel Cadena Serrano - Страница 95

La doctrina más autorizada ha estimado que cuando se alegue la vulneración de un derecho fundamental, no será necesario esperar al inicio de las sesiones del juicio (artículo 786.2 LECrim) para hacer valer la nulidad, sino que es factible hacerlo en cualquier momento anterior, tanto en la instrucción, en la fase intermedia, como una vez abierto el juicio oral.

La STS 794/2015, de 3 de diciembre, reprocha a la defensa no haberla plan-teado en instrucción, en cuya fase no se dijo nada y no se suscitó cuestión alguna sobre la muestra indubitada. «Fue en la fase intermedia cuando se reivindicó la nulidad de la prueba por haberse infringido el derecho a la intimidad en la toma de saliva mediante hisopo bucal. La cuestión, en fin, ni siquiera fue promovida por la defensa en conclusiones provisionales, sino que, después de formuladas éstas sin referencia alguna a la quiebra del derecho que ahora se dice vulnerado, se presentó el acta policial de toma de muestras…

Pues bien, ese retraso estratégico en una alegación decisiva para el desen-lace del proceso se produjo cuando ya se había dictado auto de conclusión del sumario (artículo 622 LECrim), se había conferido traslado para instrucción a las partes (artículo 627, último párrafo) y, lo que resulta decisivo, había sido abierto el juicio oral (artículo 632 y 633 LECrim) (…) No se trata de subvertir el rango axiológico del principio de preclusión procesal que, como principio del procedimiento, que no del proceso, tiene el valor jurídico que es propio de los principios meramente ordenadores de la actividad jurisdiccional y de alegación. Pero resulta evidente que cuando la fiabilidad que es propia de la prueba de ADN se cuestiona con alegaciones extemporáneas, incluso ligadas a la concurrencia de los presupuestos de utilizabilidad, entran en juego otros principios que también han de ser ponderados. Así lo entendió esta Sala en el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 24 de septiembre de 2014. Dijimos entonces que «la toma biológica de muestras para la práctica de la prueba de ADN con el consentimiento del imputado, necesita la asistencia de Letrado, cuando el imputado se encuentre detenido y, en su defecto, autorización judicial. (…) Sin embargo, es válido el contraste de muestras obtenidas en la causa objeto de enjuiciamiento con los datos obrantes en la base de datos policial procedentes de una causa distinta, aunque en la prestación del consentimiento no conste la asistencia de Letrado, cuando el acusado no ha cuestionado la licitud y validez de esos datos en fase de instrucción (…)». Y eso es precisamente lo que sucedió en el presente caso. De ahí que la estrategia defensiva basada en la aportación extemporánea de una confusa acta de toma de muestras, ya en fase intermedia de un proceso ordinario, cuando el juicio oral había sido abierto por la Audiencia Provincial, no puede ser admitida por esta Sala como demostrativa de una vulneración del derecho fundamental a la intimidad». Un caso similar trata la STS 286/2016, de 7 de abril, pronunciándose de igual manera.

Conclusa la fase de instrucción hay que distinguir entre el sumario ordinario y el procedimiento abreviado.