Читать книгу La prueba en el proceso penal. Doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo - Fidel Cadena Serrano - Страница 97

En el Procedimiento Abreviado es la propia Ley la que sitúa la cuestión en una determinada fase al prescribir que debe ser en el turno de intervenciones preliminar previsto en el artículo 793.2.° (actual 786.2) donde se plantee la pretensión de nulidad de la prueba. Así se lee en el ATS de 18 de junio de 1992 (RJ 1992, 6102) (Caso Naseiro), y en el mismo sentido se pronuncian el ATS de 30 de diciembre de 1992 (RJ 1992, 10548) (Caso Filesa) y las SSTS de 29 de noviembre de 1997 (RJ 1997, 8535) –Causa Especial 840/96 (Caso Mesa Nacional de Herri Batasuna)– y 6 de marzo de 1995 (RJ 1995, 1808); la última de las cuales concluye diciendo que tal pretensión debe ser planteada en el pórtico del juicio oral, pues «el artículo 793.2.° LECrim exige dar una respuesta in actu a la pretensión de nulidad y no prescribe que sea desarrollada tardíamente en una resolución motivada y extensa».

Sin embargo, la audiencia preliminar en el Procedimiento Abreviado no tiene carácter preclusivo (STS 174/1996, de 26 de febrero), «por lo que la alegación de vulneración de un derecho fundamental puede hacerse valer no sólo en tal trámite, sino también en los recursos ordinarios o extraordinarios (casación) o en amparo constitucional». De igual modo se pronuncia el ATS de 3 de febrero de 1993 (RJ 1993, 855) y las SSTS de 31 de mayo de 1994 (RJ 1994, 4506), 23 de diciembre de 1994 (RJ 1994, 10266) y 330/2006, de 10 de marzo; declarando la STS de 20 de junio de 2003 (RJ 2003, 4360) que «el llamado turno de intervenciones, por la forma facultativa para las partes en que aparece regulado tal trámite (“pueden las partes exponer”, dice el artículo 793.2), entendemos que no debe reputarse obligatorio plantear esa vulneración de derechos fundamentales en ese momento del procedimiento. Cabe, pues, dejarlo para su formulación en conclusiones definitivas, lo mismo que habría de hacerse en el procedimiento ordinario en el que no existe esta posibilidad de plantear cuestiones o hacer alegaciones al inicio del juicio oral».

Ahora bien, aunque el trámite no sea preclusivo, «no menos cierto es que en tal caso el tema de la ilicitud de la prueba tenía que haberse suscitado en conclusiones para precisar respuesta motivadora, conforme a lo señalado en reiteradísima doctrina jurisprudencial de esta Sala (STS de 28 marzo de 1994 [RJ 1994, 2663] y las en ella citadas)» (STS de 20 de septiembre de 1994 [RJ 1994, 7072]); siendo extemporánea la denuncia de violación de derechos fundamentales efectuada en el trámite de informe (STS de 9 de junio de 2000 [RJ 2000, 4730]), y «tampoco es de recibo el planteamiento de la cuestión ex novo por vía casacional, tanto más cuanto que el recurso ofrece aquí rasgos similares a los del amparo constitucional, por lo que desde la óptica de la subsidiariedad se refuerza más su desestimación» (STS de 27 de febrero de 1997 [RJ 1997, 1460]). «El adelantamiento del amparo por vía casacional no tiene por qué renunciar a los requisitos básicos del propio recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, entre los que destaca la subsidiariedad. No sería correcto que el Tribunal Supremo hubiera de ocuparse de un reproche que, anterior al juicio oral, fue silenciado en su momento, eludiendo así el oportuno debate» (STS de 28 de enero de 1997 [RJ 1997, 342]).

La finalidad de la audiencia preliminar la explica la STS de 29 de noviembre de 1997 (RJ 1997, 8535) –Causa Especial 840/96 (caso Mesa Nacional de Herri Batasuna)–: «propiciar que las sesiones del plenario propiamente dicho discurran por cauces de desarrollo normalizado al margen de incidencias ajenas al debate probatorio».

En parecidos términos se pronunció la STS de 24 de junio de 1993 (RJ 1993, 5364). «Con ella se pretende, con buen sentido, clarificar el proceso evitando que, después de desarrollado, haya que volver hacia atrás con pérdida de la correspondiente actividad procedimental desplegada».

Esta última sentencia aborda el tema, que reconoce que no es pacífico, de si el propio Juez de instrucción puede/debe declarar la nulidad cuando compruebe la vulneración de un derecho constitucional, y el tema de la preclusividad o no del defecto, si en dicha fase el problema no se plantea y el Juzgado no lo resuelve de oficio.

«Como es frecuente en el Derecho, en este caso no parece adecuado establecer las reglas fijas e inconmovibles. Todo puede depender de las circunstancias. Si se constata una vulneración grave en la fase de instrucción –una declaración prestada bajo tortura, por ejemplo– el Juez, sin duda, declara su nulidad para separar del preproceso esa actividad y, si en la audiencia preliminar nadie acusa la vulneración, el Tribunal la apreciará, si se ha producido, porque los Jueces y Tribunales han de actuar incondicionadamente como garantes de tales derechos fundamentales y libertades públicas.

Lo que sucede –y así está para mostrarlo el problema de la presunción de inocencia– es que la no invocación, cuando la parte que debe llevarla a cabo no lo hace, puede acontecer que el nivel de presencia de la irregularidad o vulneración invocada se sitúe en otras coordenadas porque, con toda evidencia, el proceso penal sirve para absolver al inocente, pero, también, para condenar al culpable y, cuando las alegaciones se formulan de manera extemporánea, si se trata de las Defensas, no puede ya oírse a las acusaciones y, entre ellas, al Ministerio Fiscal que es parte imparcial defensora de la legalidad y del orden público, con lo que, con toda evidencia, puede producirse una indefensión de otra u otras partes que también es predicable, dentro de las correspondientes coordenadas, de las acusaciones. Pero, no porque deje de existir la obligación incondicionada de los Jueces y Tribunales de velar por la presencia activa de tales derechos fundamentales, sino porque en tales fases, por razones imputables a la parte, ya no es posible a veces acreditar la vulneración».

En cuanto a la jurisprudencia constitucional la STC 132/2006, de 27 de abril, se ha pronunciado sobre el actual artículo 786.2, a los efectos de considerar cumplido el requisito de la previa invocación en el proceso judicial de vulneración de un derecho fundamental [artículo 44.1 c) LOTC], de modo que puede establecerse un tratamiento diferenciado respecto de otros supuestos en los que la Ley no contempla expresamente un trámite para ello, en cuyo caso «se abre un mayor espacio al uso de criterios de flexibilidad, que no estaría justificado cuando existe una absoluta precisión de ese momento procesal…

Esta previsión legal específica se aviene con la jurisprudencia de este Tribunal, conforme a la cual las vulneraciones deben invocarse primero en la instancia en la que se han producido y además en la posterior cadena de recur-sos y, si bien con ello se pretende dar ocasión a quien se atribuye la vulneración y a quienes tienen competencia sobre ello de pronunciarse sobre la eventual producción, tampoco debe minusvalorarse la importancia que esta exigencia temporal tiene en el marco de las reglas de la buena fe procesal para dar oportunidad a las otras partes personadas de que se pronuncien sobre la invalidez de las pruebas en las que se sustenta la pretensión acusatoria, de modo que los órganos judiciales dicten un fallo congruente con el debate procesal…».

En consecuencia, «no habiéndose procedido a invocar la ilicitud de la prueba… al comienzo del juicio oral en el trámite expresamente previsto al efecto en el antiguo artículo 793.2 LECrim, tenemos que declarar incumplido el requisito previsto en el artículo 44.1 c) LOTC, por cuanto su invocación en el recurso de apelación supone sólo una tardía invocación del derecho que no satisface las exigencias derivadas de dicho precepto de nuestra Ley Orgánica en orden a la preservación de la subsidiariedad del recurso de amparo».

Cuestión distinta es la de determinar si una vez suscitado por las partes el tema de la ilicitud de la prueba en el trámite preliminar del juicio, el Tribunal debe resolver sobre ello necesariamente en dicho momento. Al respecto, las SSTS de 7 de abril de 1995 (RJ 1995, 2885) y 23 de diciembre de 2009 (RJ 2010, 708) declaran que «aunque la decisión sobre la posible vulneración de derechos fundamentales pueda adoptarse, cuando de procedimiento abreviado se trata, en la iniciación de la vista oral conforme al tan repetido artículo 793.2 –actual 786.2–, también es correcto, desde el punto de vista de la legalidad ordinaria y constitucional, aplazar la decisión hasta el momento de dictarse la sentencia siempre que existan razones objetivas suficientes para ello.

Este criterio viene impuesto por el análisis racional del precepto procesal en interpretación gramatical y auténtica, de acuerdo además con los artículos 11.1, 238.3 y 242 de la LOPJ… La vulneración del derecho fundamental es, entre otras materias, una de las finalidades de ese incidente previo, sin que el precepto legal obligue a pronunciarse sobre el fondo de la cuestión en ese momento concreto, pues lo que se exige por el mismo es la necesidad de resolver en el acto lo procedente, y lo procedente es también acordar ese aplazamiento para la sentencia final, en base a las razones justificativas que se dan para ello, sobre todo si durante la vista oral se aportan o se reproducen pruebas esclarecedoras al respecto». También las SSTS 401/2012, de 24 de mayo, 601/2013, de 11 de julio y 113/2014, de 17 de febrero, establecen que «la solución definitiva de las cuestiones planteadas en el trámite de cuestiones previas, incluidas las referidas a la validez o nulidad de las pruebas, cabe diferirlas a la resolución en sentencia, sin que ello implique vulneración alguna del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva».

Matizando más, las SSTS de 3 de febrero de 1998 (RJ 1998, 723) y 8 de julio de 1998 (RJ 1998, 5831) señalan que los temas que las partes pueden suscitar en la denominada audiencia preliminar pueden ser de distinta naturaleza y consiguientemente demandan una diversa respuesta. Así, cabe citar entre ellos los relativos a la competencia del órgano judicial, a la suspensión del juicio oral y a las pruebas que se hayan propuesto o se propongan en tal momento, que constituyen cuestiones jurídicas sobre las que el órgano judicial ha de pronunciarse en el acto, en cuanto irrepetibles y afectantes al desarrollo posterior del plenario. Mas, las restantes cuestiones, entre ellas las relativas a las pretendidas vulneraciones de derechos fundamentales, al ser susceptibles de reiteración en el plenario (v. artículo 678 LECrim), pueden ser resueltas también en la sentencia, sin que respecto de las mismas pueda hablarse de preclusión.

Y en esta misma línea, la STS de 27 de junio de 1994 (RJ 1994, 5034) advierte que «en algunos casos es necesaria una decisión previa sobre la validez de las pruebas con objeto de delimitar el ámbito del debate contradictorio y delimitar el contenido del material probatorio evitando la interferencia de pruebas ilícitas o nulas en el curso de la práctica de aquellas que no están afectadas por ningún estigma legal. Es más, no se debe descartar la posibilidad de una declaración posterior de nulidad de la prueba cuando durante el curso de las sesiones del juicio oral surgen nuevos datos o elementos que ponen de relieve su ilicitud.

La propia lógica del actuar procesal impone deferir la decisión al momento de dictar sentencia cuando el órgano jurisdiccional que va a resolver la cues-tión considera que no existen causas que produzcan la nulidad de las pruebas practicadas durante la tramitación de las actuaciones. No nos encontramos ante un trámite preclusivo que exija en todo caso una decisión previa sobre las cuestiones planteadas sino ante una posibilidad procesal que la Sala o el Juez sentenciador deberán resolver con criterios racionales estableciendo un orden lógico para decidir. Si la Sala acuerda abordar el tema de la validez de las pruebas en el momento de dictar sentencia no se vulnera el principio de unidad de acto y se cumplen estrictamente las previsiones del legislador contenidas en la proposición final del artículo 793.2 LECrim».

Pero la cuestión ha de resolverse inmediatamente, sin posibilidad de demo-rarla al momento de dictar sentencia «cuando sea la posible nulidad de una prueba por vulneración de derechos fundamentales y la introducción de esa prueba en el debate que a continuación se va a celebrar, si efectivamente aquélla adolece de nulidad, puede generar indefensión para la parte que promovió la cuestión» (STS de 19 de noviembre de 1999 [RJ 1999, 8880]). En este sentido también, la STS 153/2021, de 19 de febrero, que recoge entre esas cuestiones que son susceptibles de decisión preferente la invocación del principio acusatorio, apuntando que «la previsión normativa de que el trámite de cuestiones previas se abra a instancia de parte, ni puede excluir la posibilidad de que el Tribunal plantee de oficio alguna de las cuestiones propias de este trámite para su debate entre las partes, ni hurta lo que es la exigencia sustantiva de tal regulación, esto es, que existen determinadas cuestiones que, por su naturaleza de orden público o por su concreta repercusión para el juicio oral que pretende iniciarse, justifican que se adelante su decisión a la práctica de la prueba y al dictado de la sentencia, sin que por ello puedan sustraerse del debate contradictorio».

En definitiva, resume la STS 717/2020, de 22 de diciembre, «la línea interpretativa predominante en la Sala permite ambas opciones, debiendo atenderse al caso concreto y a la índole de la cuestión suscitada; de modo que en los supuestos en que no resulte imprescindible la práctica de prueba para adoptar una decisión sobre la cuestión planteada, sí cabe y debe que se decida sobre ella al inicio de la vista oral, dejando en cambio la decisión para sentencia cuando fuera precisa la práctica de prueba para conocer sobre el problema suscitado».

La STS de 6 de octubre de 1995 (RJ 1995, 7595) viene a resumir las diver-sas posturas existentes: «El trámite previsto en el artículo 793.3 LECrim se refiere exclusivamente al procedimiento abreviado. En el entorno del mismo, y cuando se alega la vulneración de derechos fundamentales al iniciarse la vista oral, ha sido ya dicho (STS de 7 abril 1995 [RJ 1995, 2885]) la diferencia de criterio jurisprudencial al respecto. Porque si inicialmente el ATS de 18 junio 1992 (RJ 1992, 6102) (caso Naseiro) venía a decir que la audiencia preliminar, tratando de evitar incidencias o problemas posteriores, debería propiciar la resolución inmediata, y previa, sobre esas pretendidas infracciones, posterior-mente, a través del Auto del mismo Tribunal de 3 febrero 1993 (RJ 1993, 855), también la STC 366/1993, de 13 diciembre y la sentencia del Tribunal Supremo acabada de señalar, se impuso la doctrina consistente en afirmar que el trámite del artículo reseñado no es preclusivo, es decir, que la vulneración de los derechos fundamentales podía ser resuelta al iniciarse el juicio o, aplazada tal decisión, en el momento de dictarse sentencia, si existen para ello razones objetivas suficientes. También pervive una tercera orientación que admite ese estudio previo incluso antes del plenario, durante la instrucción, que evitaría o que podría evitar la denominada “pena de banquillo” (Voto Particular al ATS de 3 febrero 1993 [RJ 1993, 855]) (…). De todas maneras, la resolución de oficio por el Tribunal de la supuesta nulidad, antes de la sentencia no deja de ser sino una facultad discrecional del mismo».

Con más rigor procesal, la STS de 25 de enero de 1997 (RJ 1997, 109) se inclina por la necesidad de que la cuestión se resuelva necesariamente en la sentencia y no en la fase preliminar: «La referencia que algún sector de la doctrina hace a los artículos de previo pronunciamiento nos llevaría, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 675 y 577 LECrim, a la solución de elaborar un Auto previo que pudiera llevar al sobreseimiento libre de la causa. La adopción de la fórmula del sobreseimiento tiene su justificación, en el procedimiento ordinario, en que todavía no se ha acordado la apertura del juicio oral por lo que no es posible dictar una sentencia absolutoria. Por el contrario, en el procedimiento abreviado, ya se ha acordado la apertura del juicio oral y señalado un día y hora para la iniciación de sus sesiones y de hecho se comienza su celebración con la lectura por el Secretario de los escritos de acusación y defensa, por lo que nos encontramos en una fase en la que rige el principio de unidad de acto por lo que parece más lógico que todo el debate, tanto las cuestiones preliminares como el resultado de la prueba, en el caso de que llegue a practicarse alguna, debe ser resuelto mediante sentencia que ponga fin al acto de apertura del juicio oral».

El Tribunal Supremo en la STS de 29 de noviembre de 1997 (RJ 1997, 8535) –Causa Especial 840/96 (caso Mesa Nacional de Herri Batasuna)– resolvió las cuestiones previas en la fase preliminar, aunque en la sentencia recogió la fundamentación del auto resolutorio, que «estructuralmente está ensamblado en la que ha de ser la sentencia definitiva», pues, como dicen las SSTS 20/2020, de 28 de enero y 485/2000, de 24 de marzo, «no nos encontramos ante compartimentos estancos que eviten la debida comunicación entre ambas decisiones». Esta última sentencia explica: «la decisión que se adopte en la audiencia previa no tiene por qué constar necesariamente en forma de auto, pudiendo revestir la forma de un simple acuerdo debidamente documentado en las actuaciones…, es decir, consignando la resolución, con una sucinta motivación, en el acta del juicio…, incluyendo luego en la sentencia una motivación más completa si la índole de la cuestión lo requiere. Cuando la complejidad de las cuestiones suscitadas haga necesaria la suspensión de las sesiones del juicio, cabe dictar un auto resolviendo de modo más detallado y razonado las cuestiones plan-teadas». En cualquier caso, «al no indicar la norma nada al respecto, contra la decisión del Tribunal no cabe otro recurso que el que se dé en su momento contra la sentencia (…), no siendo aquella decisión susceptible de recurso de casación autónomo, pues ni la Ley lo autoriza ni lo permiten la naturaleza concentrada del procedimiento y el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, que resultaría indudablemente quebrantado si en cada procedimiento abreviado se pudiese recurrir en casación autónoma la resolución de las cues-tiones previas, paralizando el enjuiciamiento».

En este sentido se pronuncia la STS 15/2021, de 14 de enero, «respecto a lo acordado el resolver las cuestiones que se plantean en el trámite del artículo 786.2 LECrim no cabe otro recurso que el que se interponga contra la sentencia, y ésta ha de pronunciarse sobre todas las cuestiones que se hayan planteado en el juicio (artículo 742 LECrim). De ahí que, por más que se adelante oralmente la decisión, si se trata de cuestiones que tras la celebración del juicio mantienen su virtualidad (…) ese pronunciamiento verbal ha de ser desarrollado en la sentencia en toda su amplitud, pues solo de esa manera puede garantizarse al derecho de las partes a combatirlo y la posibilidad de que el Tribunal llamado a resolver el recurso pueda conocer el fundamento y alcance de la decisión».

Por último, resulta de interés la STS de 18 de marzo de 2010 (RJ 2010, 2425) porque la Audiencia había resuelto al comienzo de las sesiones, conforme al artículo 786.2 que la prueba era válida –se trataba de la información del número IP al Ministerio Fiscal por el Servidor de Internet sin resolución judicial– y en tal ocasión la parte afectada formuló la pertinente protesta. Sin embargo, al dictar sentencia la Audiencia cambió de posición y declaró nula la mayor parte de la prueba practicada.

Frente al recurso que interpuso el Fiscal mantiene el Tribunal Supremo que «resuelta una cuestión durante las sesiones del juicio lo procedente sería desatender el problema durante la práctica de las pruebas. Por otro lado, es evidente que muchas de las cuestiones que deben someterse a decisión al inicio de las sesiones del plenario, necesariamente requieren un pronunciamiento en el momento (por ejemplo, cuestiones de competencia, causas de suspensión del juicio, etc.), pero otras no es posible resolverlas en tal momento o puede en algunos casos faltar datos probatorios para decidir con justicia ciertos problemas planteados, que en buena medida dependerán de las pruebas. El Fiscal sostiene que es correcto que se defieran para sentencia, pero que se haga constar de forma expresa, pues el Tribunal adoptó una decisión y sobre ella se hizo la correspondiente protesta.

No obstante, el Tribunal tuvo a bien matizar que la decisión adoptada se tomaba en consideración a los datos de que disponía en tal momento, pero se dejaba la puerta abierta para incidir sobre el tema, si la prueba modificaba el pronunciamiento inicial. Con esta matización el Fiscal ya no está indefenso y la aplicación del artículo 267.1 LOPJ, que consagra el principio de la invariabilidad de las resoluciones judiciales, resultaría excesivamente riguroso, a pesar de lo sustentado por la STC 112/99 de 14 de junio».