Читать книгу Festschrift für Jürgen Taeger - Группа авторов - Страница 72

Fallen – wie meist – vertragsrechtliche Willenserklärung und datenschutzrechtliche Einwilligung zeitlich zusammen, so stellt sich im Ausgangspunkt kein schuldrechtliches Problem, denn selbst wenn man einen vertraglichen Anspruch auf Erteilung einer Einwilligung annehmen wollte, wäre dieser mit deren Erklärung sogleich erfüllt. Wenn Vertragsschluss und Einwilligungserklärung allerdings zeitlich auseinanderfallen, kann sich die Frage stellen, ob der Betroffene, der sich ursprünglich wirksam (und freiwillig) vertraglich zu Erteilung der Einwilligung verpflichtet hatte, notfalls auch rechtlich zur Erteilung der Einwilligung gezwungen werden kann.41 Das gleiche gilt, wenn der Betroffene bei Vertragsschluss zwar eine Einwilligung erteilt, diese aber später widerrufen hat, im Hinblick auf eine etwaige Verpflichtung zu deren Wiedererteilung.42 Beides würde voraussetzen, dass der Vertrag dem Gläubiger einen durchsetzbaren Anspruch auf die Erteilung der Einwilligung gewähren kann.43

Hiergegen spricht allerdings, dass es ausgeschlossen erscheint, dass eine Einwilligung nach Art. 4 Nr. 11 DSGVO „freiwillig“ erfolgt ist, wenn sie mit den Mitteln des rechtlichen Zwangs durchgesetzt wurde. Hiergegen könnte zwar angeführt werden, dass zumindest die vertragliche Verpflichtung selbst freiwillig übernommen wurde, sodass dennoch die Freiwilligkeit die Wurzel der Einwilligung bildet.44 Jedoch besteht der Unterschied zwischen vertraglicher Bindung und „echter“ Freiwilligkeit der Einwilligung im relevanten Zeitpunkt für die Beurteilung der Freiwilligkeit: Für die Einwilligung geht es gerade um die Freiwilligkeit im Zeitpunkt ihrer Erklärung – und nicht im Zeitpunkt eines zeitlich vorgelagerten Vertragsschlusses. Nimmt man aber einen echten vertraglichen Anspruch auf Erteilung der datenschutzrechtlichen Einwilligung an, so könnte der Gläubiger den Betroffenen gegen seinen (dann aktuellen) Willen zur Einwilligung zwingen – ggfs. durch die gerichtliche Ersetzung der Einwilligung gem. § 894 ZPO.45 Ein solcher Zwang würde die Freiwilligkeit ohne Zweifel ausschließen. Dadurch entstünde die paradoxe Situation, dass die Einwilligung, die der Betroffene aufgrund der Durchsetzung eines vertraglichen Anspruchs erteilt, datenschutzrechtlich unwirksam wäre. Schon aus datenschutzrechtlicher Sicht würde demnach ein vertraglicher Anspruch auf Erteilung der Einwilligung ins Leere gehen.

Hinzu käme aus schuldrechtlicher Perspektive, dass ein solcher Anspruch in vielen Fällen wegen § 275 Abs. 3 BGB nicht durchsetzbar wäre, denn die Pflicht zur Erteilung einer datenschutzrechtlichen Einwilligung ist zweifellos eine höchstpersönliche und deren Verweigerung ist Ausdruck des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Betroffenen, das im Rahmen der nach § 275 Abs. 3 BGB erforderlichen Abwägung den Ausschlag gegen einen entsprechenden Zwang geben würde.46 Der Betroffene könnte daher stets die Einrede des § 275 Abs. 3 BGB erheben, wenn ihn der Gläubiger zur Erteilung einer Einwilligung zwingen wollte. Zuletzt könnte der Betroffene wegen der jederzeitigen Widerrufsmöglichkeit die Einrede „dolo agit qui petit quod statim redditurus est“ (§ 242 BGB) erheben, weil er die erteilte Einwilligung jederzeit widerrufen könnte.47 Insgesamt scheidet daher ein klagbarer Anspruch auf Erteilung der Einwilligung ebenso wie auf ihre Wiedererteilung nach einem Widerruf aus.48