Читать книгу Festschrift für Jürgen Taeger - Группа авторов - Страница 75

Jenseits schuldrechtlicher Erwägungen wird in den meisten Fällen allerdings die Erteilung einer Einwilligung vor oder bei Vertragsschluss aus Sicht des Anbieters Voraussetzung für den Vertragsschluss sein, weil er ohne diese sein Geschäftsmodell nicht realisieren kann. Eine solche Voraussetzung kann mittels einer rechtlichen Bedingung (§§ 158ff. BGB) abgesichert werden, sodass die vertragliche Willenserklärung des Anbieters nur wirksam wird, wenn der Betroffene eine wirksame datenschutzrechtliche Einwilligung erteilt.

Die Wirksamkeit einer unter dieser Bedingung erteilten Einwilligung sollte nicht am „Koppelungsverbot“ des Art. 7 Abs. 4 DSGVO scheitern, weil gerade nicht die Erfüllung des Vertrages von der Einwilligung abhängig gemacht wird, sondern der Vertragsschluss selbst (anders insoweit noch das frühere strenge Koppelungsverbot in § 28 Abs. 3b BDSG a.F., wonach der „Abschluss eines Vertrags nicht von einer Einwilligung des Betroffenen ... abhängig“ gemacht werden durfte).63 Zu diesem Zeitpunkt besteht noch kein Anspruch des Betroffenen auf die vertragliche Leistung des Datengläubigers, in deren Hinblick die Drohung mit ihrer Nichterfüllung ein unangemessenes Druckmittel zur Erzielung der Einwilligung sein könnte. Umgekehrt muss dem Anbieter freigestellt bleiben, zu welchen Bedingungen er zu einem Vertragsschluss bereit ist; eine andere Deutung liefe letztlich auf einen Kontrahierungszwang zu seinen Lasten hinaus, obwohl der Kunde nicht bereit ist, die Voraussetzungen des Anbieters für den Vertragsschluss zu erfüllen. Der Verbraucher kann dann immer noch frei wählen, ob er den Vertrag zu den vom Anbieter gesetzten Bedingungen (einschließlich der datenschutzrechtlichen Einwilligung) abschließt oder nicht – er kann den Anbieter nur nicht zu einem Vertragsschluss ohne Einwilligung zwingen, weil er auf einen solchen gerade keinen Anspruch hat, solange nicht der Ausnahmefall eines Kontrahierungszwanges vorliegt.64 Wiederum ist es vorrangig eine Frage des Wettbewerbsrechts unter dem Gesichtspunkt des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung, ob die Bedingungen des Anbieters angemessen sind oder nicht;65 an der Freiwilligkeit i.S.v. Art. 4 Nr. 11 DSGVO kann allerdings kein Zweifel bestehen, solange der Betroffene jederzeit auch die Möglichkeit hat, den Vertrag nicht zu schließen.66