Читать книгу Festschrift für Jürgen Taeger - Группа авторов - Страница 85

 1. Verträge über den Austausch von „Leistung gegen Daten“ sind vielgestaltig und enthalten häufig andere Gegenleistungskomponenten neben der bloßen datenschutzrechtlichen Einwilligung.

 2. Die datenschutzrechtliche Einwilligung ist nur wirksam, wenn sie freiwillig erteilt wird. Dies schließt jede Form des – unmittelbaren oder mittelbaren – rechtlichen Zwangs zur Erteilung einer Einwilligung aus.

 3. Die datenschutzrechtliche Einwilligung muss jederzeit widerruflich sein. Das Widerrufsrecht darf dem Betroffenen auch nicht dadurch verleidet werden, dass das Gesetz oder der Vertrag Nachteile an seine Ausübung knüpft. Das schließt insbesondere Schadenersatzsanktionen und im Regelfall auch ein in die Vergangenheit wirkendes Rücktrittsrecht aus.

 4. Eine vertragliche „Pflicht“ zur Einwilligung kann weder eine Leistungspflicht noch einen durchsetzbaren Anspruch des Gläubigers begründen, sondern – wie bei einem Realvertrag – lediglich eine Obliegenheit. Denkbar ist auch, die Einwilligung lediglich als aufschiebende Bedingung für den Vertragsschluss auszugestalten.

 5. Die Vorschriften über synallagmatische Verträge (§§ 320ff. BGB) sind auf Verträge über „Daten gegen Leistung“ nicht anwendbar. Insbesondere sind sowohl die Einrede des nichterfüllten Vertrags (§ 320 BGB) als auch das Rücktrittsrecht aus § 323 BGB im Hinblick auf eine nicht erteilte oder widerrufene Einwilligung ausgeschlossen.

 6. Soweit die Einwilligung eine Voraussetzung für die technische oder rechtliche Möglichkeit der Erbringung der Gegenleistung ist, schließt deren Widerruf den Anspruch auf die Gegenleistung gem. § 275 Abs. 1 BGB aus. Ob der Betroffene daneben noch zur Erbringung einer zusätzlich vereinbarten (insbesondere finanziellen) Gegenleistung verpflichtet bleibt, ist im Einzelfall am Maßstab des § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB zu bestimmen.

 7. Bereits erbrachte Leistungen können bei Widerruf der Einwilligung in der Regel nicht zurückgefordert werden (Wirkung nur pro futuro). Eine Ausnahme kann insoweit allenfalls § 812 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 BGB bilden, wenn eine einmalige Leistung als Gegenleistung für eine Einwilligung betreffend eines längeren Zeitraums erbracht wurde und die Einwilligung dann vor Ende des Zeitraums widerrufen wird.

 8. Im Übrigen sind – je nach dem Einzelfall – andere Auswirkungen des Widerrufs der Einwilligung auf die „Gegenleistung“ denkbar: In vielen Konstellationen wird er einen Grund zur außerordentlichen Kündigung (§ 314 BGB) oder einen Wegfall der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) darstellen. Möglich ist auch, dass die Parteien den Widerruf als auflösende Bedingung vereinbaren, sodass der Vertrag mit Bedingungseintritt ex nunc wegfällt.

 9. Letztendlich obliegt es den Parteien im Rahmen ihrer Vertragsgestaltung, angemessene Konsequenzen für den Widerruf der Einwilligung zu vereinbaren. Leitschnur für eine AGB-rechtliche Kontrolle ist dabei, dass lediglich technisch oder wirtschaftlich notwendige Konsequenzen aus dem Widerruf gezogen und ggfs. die Erbringung der Gegenleistung zu unveränderten Bedingungen für die Zukunft verweigert werden dürfen. Darüber hinaus gehende Sanktionen, etwa Rücktrittsrechte, die für die Vergangenheit wirken, oder Schadensersatzpflichten sind dagegen regelmäßig unzulässig, weil sie den Betroffenen von der freien Ausübung seines Widerrufsrechts abhalten würden.

1 Ausgehend von Taeger, Die Volkszählung, 1983, über Taeger, Umweltschutz und Datenschutz, 1991, und Taeger, Grenzüberschreitender Datenverkehr und Datenschutz in Europa, 1995; Taeger, in: Salger, Handbuch der europäischen Rechts- und Wirtschaftspraxis, 1996, S. 1281ff., bis Taeger, Datenschutzrecht, 2014, und aktuell Taeger/Gabel (Hrsg.), DSGVO/BDSG, 3. Aufl. 2019. 2 Siehe insbesondere Taeger/Kremer, Recht im E-Commerce und Internet, 2017, sowie Taeger/Rose, Wirtschaftsprivatrecht, 6. Aufl. 2016. 3 Siehe etwa Langhanke/Schmidt-Kessel, EuCML 2015, 218ff.; Metzger, AcP 216 (2016), 817ff.; Graf von Westphalen/Wendehorst, BB 2016, 2179ff.; Schmidt-Kessel/Grimm, ZfPW 2017, 84ff.; Specht, JZ 2017, 763ff.; Dix, ZEuP 2017, 1ff.; Langhanke, Daten als Leistung, 2018; Sattler, in: Schmidt-Kessel/Grimm, Telematiktarife & Co. – Versichertendaten als Prämienersatz, 2018, S. 1ff.; Hacker, ZfPW 2019, 148ff.; Specht, OdW 2017, 121ff. 4 Richtlinie (EU) 2019/770 des Europäischen Parlaments und des Rates v. 20.5.2019 über bestimmte vertragsrechtliche Aspekte der Bereitstellung digitaler Inhalte und digitaler Dienstleistungen, ABl. 2019 Nr. L 136, S. 1; siehe auch Art. 3 Abs. 1a RL 2011/83/EU n.F. 5 Hierzu Dix, ZEuP 2017, 1ff. 6 Dazu unten II. 2. 7 So etwa Schantz, NJW 2016, 1841, 1845; Ernst, in: Paal/Pauly, DS-GVO/BDSG, 2. Aufl. 2018, Art. 4 DSGVO Rn. 73; wohl auch Stemmer, in: BeckOK Datenschutzrecht, 28. Aufl. 2019, Art. 7 DSGVO Rn. 46; a.A. z.B. Klement, in: Simitis/Hornung/Spiecker gen. Döhmann, Datenschutzrecht, 2019, Art. 7 DSGVO Rn. 63. 8 Näher Schantz, in: Simitis/Hornung/Spiecker gen. Döhmann (Fn. 7), Art. 6 DSGVO Rn. 34f. 9 Siehe dazu eingehend Hacker, ZfPW 2019, 148, 151ff.; Schmidt-Kessel/Grimm, ZfPW 2017, 84, 86ff. 10 Hacker, ZfPW 2019, 148, 152; siehe aber auch die weniger eindeutigen Ergebnisse der Studie von Marotta/Abhishek/Acquisti, Online Tracking and Publishers’ Revenues: An Empirical Analysis, https://weis2019.econinfosec.org/wp-content/uploads/sites/6/2019/05/WEIS_2019_paper_38.pdf. 11 Hacker, ZfPW 2019, 148, 154f.: „Rabattmodelle“; a.A. zu Unrecht Schmidt-Kessel/Grimm, ZfPW 2017, 84, 87, die hier die Datenüberlassung der Zahlung eines Entgelts gleichstellen; dabei wird übersehen, dass die Daten als solche schon wegen des Verbots versicherungsfremder Geschäfte (§ 15 VAG) einen vernachlässigbaren wirtschaftlichen Wert für die Versicherer haben, der über die feinere Risikoeinstufung hinausgeht; siehe zum Ganzen auch Brand, VersR 2019, 725, 727, 733. 12 Das übersieht Hacker, ZfPW 2019, 148, 153f., der hier von „vollkommen datenfinanzierten Modellen“ spricht. 13 Vgl. BGH, NJW 2018, 3640; BGH, NJW 2020, 64. 14 Siehe nur Taeger, BvD-News 1/2019, 32, 32. 15 Schmidt-Kessel/Grimm, ZfPW 2017, 84, 89f.; Buchner, DuD 2010, 39, 39; i. Erg. auch Specht, JZ 2017, 763, 768. 16 Diese unterliegt allerdings den Regelungen des BGB über Rechtsgeschäfte nur insoweit, als die DSGVO keine Spezialvorschriften enthält, vgl. etwa Art. 8 Abs. 1 Satz 2 DSGVO zu den Altersgrenzen und den gesetzlichen Vertretern als Sonderregelung gegenüber §§ 2, 106, 111 BGB. 17 Albers/Veit, in: BeckOK Datenschutzrecht, Stand: 1.5.2018, Art. 6 DSGVO Rn. 19; näher Stemmer, in: BeckOK Datenschutzrecht (Fn. 7), Art. 7 DSGVO Rn. 28ff. 18 Graf von Westphalen/Wendehorst, BB 2016, 2179, 2184; Schmidt-Kessel/Grimm, ZfPW 2017, 84, 91f.; Langhanke (Fn. 3), S. 119; a.A. Sattler, in: Schmidt-Kessel/Grimm (Fn. 3), S. 34ff.; offener auch Specht, JZ 2017, 763, 769 Fn. 45; Specht, OdW 2017, 121, 125f.; zum alten BDSG auch Buchner, Informationelle Selbstbestimmung im Privatrecht, 2006, S. 273. 19 Metzger, AcP 216 (2016), 817, 825. 20 Siehe dazu unten II. 3. 21 Siehe zu diesem Problem – allerdings noch zum alten BDSG – auch Buchner (Fn. 18), S. 253ff. 22 So offenbar Specht, JZ 2017, 763, 768; allerdings setzen § 138 Abs. 1, 2 BGB zusätzlich ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung voraus (siehe nur Armbrüster, in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Aufl. 2018, § 138 Rn. 113ff.), woran es bei den datengetriebenen Geschäftsmodellen jedenfalls zulasten des Kunden in aller Regel fehlen wird. 23 Ernst, in: Paal/Pauly (Fn. 7), Art. 4 DSGVO Rn. 69ff.; Klement, in: Simitis/Hornung/Spiecker gen. Döhmann (Fn. 7), Art. 7 DSGVO Rn. 54. 24 Statt aller Stemmer, in: BeckOK Datenschutzrecht (Fn. 7), Art. 7 DSGVO Rn. 24; Heckmann/Paschke, in: Ehmann/Selmayr, DS-GVO, 2. Aufl. 2018, Art. 7 DSGVO Rn. 22. 25 So etwa Schantz, NJW 2016, 1841, 1845; Ernst, in: Paal/Pauly (Fn. 7), Art. 4 DSGVO Rn. 73; wohl auch Stemmer, in: BeckOK Datenschutzrecht (Fn. 7), Art. 7 DSGVO Rn. 46; a.A. z.B. Klement, in: Simitis/Hornung/Spiecker gen. Döhmann (Fn. 7), Art. 7 DSGVO Rn. 63. 26 Hacker, ZfPW 2019, 148, 156f.: „Data on top-Modell“. 27 So etwa Ernst, in: Paal/Pauly (Fn. 7), Art. 7 DSGVO Rn. 73; Buchner/Kühling, in: Kühling/Buchner, DS-GVO/BDSG, 2. Aufl. 2018, Art. 7 DSGVO Rn. 50; Dix, ZEuP 2017, 1, 4; Schantz, NJW 2016, 1841, 1845. 28 So etwa Sattler, in: Schmidt-Kessel/Grimm (Fn. 3), S. 18f. (zu Art. 6 Abs. 1 lit. b DSGVO); noch großzügiger Schmidt-Kessel/Grimm, ZfPW 2017, 84, 91, die Art. 7 Abs. 4 DSGVO für Verträge über „Daten gegen Leistung“ letztlich nur ein Transparenzgebot entnehmen wollen. 29 In diese Richtung etwa Dix, ZEuP 2017, 1, 5; Buchner (Fn. 18), S. 266 sowie – dies zugleich als „lebensfremd“ bewertend – Bräutigam, MMR 2012, 635, 636; siehe hierzu auch Metzger, AcP 216 (2016), 817, 823. 30 Siehe dazu OLG Düsseldorf, MMR 2019, 741, sowie Langhanke/Schmidt-Kessel, EuCML 2015, 218, 222. 31 Jung, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, EUV/AEUV, Stand: 04/2015, Art. 102 AEUV Rn. 389. 32 Buchner (Fn. 18), S. 266f. 33 Buchner/Petri, in: Kühling/Buchner (Fn. 27), Art. 6 DSGVO Rn. 23; siehe mit Hinweis auf § 242 BGB auch Taeger, in: Taeger/Gabel, DSGVO/BDSG, 3. Aufl. 2019, Art. 7 DSGVO Rn. 72f. 34 Vgl. Albers/Veit, in: BeckOK Datenschutzrecht (Fn. 17), Art. 6 DSGVO Rn. 27; Schulz, in: Gola, DS-GVO, 2. Aufl. 2018, Art. 6 DSGVO Rn. 11. 35 Siehe auch Metzger, AcP 216 (2016), 817, 823; Buchner, DuD 2010, 39, 40; Buchner (Fn. 18), S. 254f.; demgegenüber rät Taeger, BvD-News 1/2019, 32, 33, von der vorsorglichen Einholung einer Einwilligung ab. 36 Angedeutet bei Radlanski, Das Konzept der Einwilligung in der datenschutzrechtlichen Realität, 2015, S. 207ff. 37 Für einen Schutz der Verbraucher vor der Ausweitung vertraglicher Leistungsbeschreibungen zur Ermöglichung der Datenverarbeitung auf der Grundlage des Art. 6 Abs. 1 lit. b DSGVO auch Wendehorst/Graf von Westphalen, NJW 2016, 3745, 3747. 38 Ebenso Graf von Westphalen/Wendehorst, BB 2016, 2179, 2185; Wendehorst/Graf von Westphalen, NJW 2016, 3745, 3747; Sattler, in: Schmidt-Kessel/Grimm (Fn. 3), S. 19. 39 Ebenso Wendehorst/Graf von Westphalen, NJW 2016, 3745, 3746. 40 Ebenso Metzger, AcP 216 (2016), 817, 831ff.; Specht, JZ 2017, 763, 765; implizit auch Schmidt-Kessel/Grimm, ZfPW 2017, 84, 102, 104. 41 Dazu aus dogmatischer Sicht Riehm, in: 2. FS Canaris, 2017, S. 345, 354ff. 42 Siehe auch Langhanke (Fn. 3), S. 125ff. 43 Dies hält etwa Spindler, MMR 2016, 147, 150, für möglich; ebenso wohl Specht, JZ 2017, 763, 767 (jedenfalls als Nacherfüllungsanspruch). 44 Dieser Zusammenhang wird angedeutet bei Specht, JZ 2017, 763, 768. 45 Für einen Ausschluss der Vollstreckbarkeit immerhin Specht, JZ 2017, 763, 767. 46 Siehe hierzu Riehm, in: BeckOGK BGB, Stand: 1.2.2020, § 275 Rn. 276. 47 So Pohlmann, in: Schmidt-Kessel/Grimm (Fn. 3), S. 73, 82; Langhanke (Fn. 3), S. 127. 48 Ebenso die h.M., vgl. Pohlmann, in: Schmidt-Kessel/Grimm (Fn. 3), S. 103. 49 Aus dogmatischer Sicht ist zwischen dem klagbaren und in Natur durchsetzbaren Anspruch einerseits und der „bloßen“ Leistungspflicht als Grundlage für die Bestimmung einer Pflichtverletzung i.S.v. § 280 I BGB zu unterscheiden, vgl. eingehend Riehm (Fn. 41). 50 Siehe hierzu Langhanke (Fn. 3), S. 137ff. 51 Dies befürwortend Metzger, AcP 216 (2016), 817, 852f., 864. 52 Ebenso Graf von Westphalen/Wendehorst, BB 2016, 2179, 2184; Schmidt-Kessel/Grimm, ZfPW 2017, 84, 103f., sowie zur Rechtslage vor der DSGVO Langhanke/Schmidt-Kessel, EuCML 2015, 218, 221f. 53 Ebenso Metzger, AcP 216 (2016), 817, 825; anders noch Langhanke/Schmidt-Kessel, EuCML 2015, 218, 222; Langhanke (Fn. 3), S. 138 (jeweils zur Rechtslage vor der DSGVO). 54 So Schmidt-Kessel/Grimm, ZfPW 2017, 84, 103f.; wohl auch Metzger, AcP 216 (2016), 817, 835; noch weitergehend geht Specht, JZ 2017, 763, 767, sogar nur von fehlendem Verschulden aus. 55 Dazu sogleich III. 1. c). 56 Insoweit ebenso Langhanke/Schmidt-Kessel, EuCML 2015, 218, 222; wohl auch Schmidt-Kessel/Grimm, ZfPW 2017, 84, 104. 57 Anders offenbar Metzger, AcP 216 (2016), 817, 849f. 58 Siehe dazu Langhanke (Fn. 3), S. 142ff. sowie Metzger, AcP 216 (2016), 817, 859ff. (Letzterer für eine Anwendbarkeit der mietrechtlichen Gewährleistung zulasten des Kunden). 59 Siehe dazu nur Armbrüster, in: MüKo-BGB (Fn. 22), § 123 Rn. 46ff. 60 Ausdrücklich a.A. Metzger, AcP 216 (2016), 817, 852f. 61 A. A. wohl Metzger, AcP 216 (2016), 817, 850. 62 Pohlmann, in: Schmidt-Kessel/Grimm (Fn. 3), S. 82; siehe zu dieser Funktion der Obligation näher Riehm (Fn. 41), S. 349ff. 63 Insoweit a.A. Klement, in: Simitis/Hornung/Spiecker gen. Döhmann (Fn. 7), Art. 7 DSGVO Rn. 57; Taeger, BvD-News 1/2019, 32, 34. 64 Ebenso Metzger, AcP 216 (2016), 817, 823; Buchner, DuD 2010, 39, 41; Buchner (Fn. 18), S. 267; skeptisch dagegen Menzel, DuD 2008, 400, 406; Zscherpe, MMR 2004, 723, 727. 65 Buchner, DuD 2010, 39, 41; ähnlich Specht, JZ 2017, 763, 766; Klement, in: Simitis/Hornung/Spiecker gen. Döhmann (Fn. 7), Art. 7 DSGVO Rn. 62. 66 Siehe bereits oben II. 2. 67 So etwa Schmidt-Kessel/Grimm, ZfPW 2017, 84, 104; Specht, OdW 2017, 121, 123 m.w.N. 68 Näher Riehm (Fn. 41), S. 356. 69 Siehe oben II. 2 sowie III. 1. b). 70 Schmidt-Kessel/Grimm, ZfPW 2017, 84, 104f.; de lege ferenda auch Specht, JZ 2017, 763, 769; Specht, OdW 2017, 121, 126. 71 Oben III. 1. b); insoweit a.A. Specht, in: Briner/Funk, DGRI Jahrbuch 2017, 2018, S. 35 (Rn. 13). 72 Oben Fn. 4. 73 Ebenso Metzger, AcP 216 (2016), 817, 833. 74 Magnus, MMR 2019, 542, 543; Beurskens, NJW 2018, 3418, 3420; Müller-Riemenschneider/Specht, MMR 2018, 547, 547. 75 Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts II/2, 13. Aufl. 1994, § 68 I 3a (S. 150f.). 76 Oben III. 1. b). 77 Ebenso im Ansatz Langhanke/Schmidt-Kessel, EuCML 2015, 218, 222; Schmidt-Kessel/Grimm, ZfPW 2017, 84, 103; im Ergebnis auch Metzger, AcP 216 (2016), 817, 859f.; Specht, JZ 2017, 763, 768: Anwendung des § 543 Abs. 2 Nr. 1 BGB. 78 Oben III. 1. b). 79 Zur Anwendbarkeit auf Verträge „Daten gegen Leistung“ Schmidt-Kessel/Grimm, ZfPW 2017, 84, 103. 80 Die Kündigungsrechte aus § 313 und § 314 BGB bestehen nach h.M. nebeneinander, vgl. BGH, ZIP 2014, 1382 Rn. 31 ff.; Martens, in: BeckOGK BGB, Stand: 1.6.2019, § 313 Rn. 190. 81 Der Telematiktarif der HUK Kfz-Versicherung enthielt z.B. folgende Klausel: „Sie und wir können diesen Vertrag außerdem aus wichtigem Grund fristlos kündigen. Wichtige Gründe sind beispielsweise: Sie oder der Halter stimmen der datenschutzrechtlichen Einwilligungserklärung des Smart Driver Programms nicht zu. Oder sie widerrufen die Einwilligung.“ (HUK24 Smart Driver Vertrag, Stand: 2018).