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Steuerbar sind gem. § 40 AO auch Einkünfte, die durch gesetz- oder sittenwidriges Verhalten erzielt werden. Diese Vorschrift trägt dem Leistungsfähigkeitsprinzip Rechnung, wonach jeder nach seinem wirtschaftlichen Ist-Zuwachs zu besteuern ist. Voraussetzung sowohl der Steuerbarkeit der Einnahmen als auch der Abzugsfähigkeit der Ausgaben ist aber in jedem Fall gem. § 40 AO, dass der Tatbestand eines Steuergesetzes erfüllt ist.

Beispiele:

Eine Schmugglerbande ist umsatzsteuerlich Unternehmerin.

Hehler erzielen Einkünfte aus Gewerbebetrieb (§ 15 Abs. 1 Satz 1 Nr 1 Satz 1 EStG). Erwerbsaufwendungen, die der Hehler tätigt, sind als Betriebsausgaben (§ 4 Abs. 4 EStG) absetzbar, sofern nicht ein gesetzliches Abzugsverbot eingreift[109]. Der Hehler kann daher zB Bestechungsgelder nach § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr 10 EStG nicht abziehen.

Dagegen erzielt der Einbrecher, auch wenn er kontinuierlich tätig wird, durch den Diebstahl keine steuerpflichtigen Einkünfte. Denn Einkünfte aus Gewerbebetrieb nach § 15 EStG liegen nicht vor, weil er nicht gem. § 15 Abs. 2 Satz 1 EStG am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr teilnimmt.

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Eine Besonderheit besteht im Umsatzsteuerrecht. Hier stellen Leistungen wie etwa der Drogenhandel oder die Lieferung von Falschgeld, die einem völligen Verkehrsverbot unterliegen und damit per se außerhalb eines legalen Handels stehen, bereits keine steuerbare Leistung iSd Art. 2, Art. 14 ff, Art. 24 ff MwStSystRL (dazu Rn 1637, 1651) dar[110]. Formaljuristisch gerät diese Rspr mit § 40 AO nicht in Konflikt, weil der Tatbestand des Steuergesetzes überhaupt nicht erfüllt ist. Jedoch läuft sie durch den „Kunstgriff“, die Leistungen schon als nicht steuerbare Leistungen zu qualifizieren, dem Sinn und Zweck der Vorschrift zuwider. Dennoch ist ihr zu folgen, da § 40 AO nicht zu einer Modifikation des unionsrechtlich determinierten Besteuerungstatbestands führen kann.