Читать книгу Markenrecht - Jennifer Fraser - Страница 294

156

Stärkere Bedeutung gewinnt zunehmend auch die Praxis der Eintragung von dreidimensionalen Marken. Häufig tragen Hersteller ihre Produktformen isoliert, das heißt ohne Anbringung einer Wortmarke ein, nutzen diese aber nur gemeinsam mit der aufgebrachten Wortmarke. In vielen Fällen lehnt das DPMA die isolierte Eintragung jedoch bereits mangels Schutzfähigkeit ab und spricht der Marke erst dann Schutz zu, wenn ein Wortbestandteil hinzugefügt wird (vgl auch die Darstellung bei Ströbele FS Erdmann, S 505 f). Daraus folgt im Umkehrschluss, dass dem dreidimensionalen Bestandteil wegen seiner schwachen Kennzeichnungskraft regelmäßig nur ein geringer Kennzeichenschutz zukommt (so auch Ströbele FS Erdmann, S 509). Durch eine nachhaltige Nutzung kann jedoch auch nachträglich eine gesteigerte Kennzeichnungskraft begründet werden, hierfür kann bereits ein Durchsetzungsgrad von unter 50 % ausreichen (BGH MarkenR 2008, 171, 174 – TUC-Salzcracker).

157

Deshalb ist gerade bei dreidimensionalen Marken zunächst zu prüfen, welche Elemente der Marke der Verkehr als Herkunftshinweis und nicht lediglich als ästhetisches Gestaltungsmerkmal auffasst (BGH GRUR 2003, 332, 335 – Abschlussstück). Das Publikum muss auch isoliert von einer etwaig aufgebrachten Wortmarke die Form als Herkunftshinweis auffassen (BPatG GRUR 2007, 599 – UHU stic; Krüger FS Erdmann, S 370; vgl auch BGH WRP 2001, 1315 – Marlboro-Dach zu zweidimensionalen Formen). Dabei reicht es allerdings aus, dass der Verbraucher die Markenform erst beim Verbrauch und wegen seiner Verpackung nicht schon beim Kauf zur Kenntnis nimmt (BGH GRUR 2007, 780, 783 – Pralinenform; vgl auch zur Problematik, dass die Verwechslungsgefahr beim Nutzer und nicht beim Käufer auftreten kann BGH GRUR 2006, 763 – Seifenspender).

158

Bei dreidimensionalen Marken sind zunächst sämtliche unterscheidungskräftige formgebende Merkmale herauszuarbeiten. Dies kann beispielsweise für einen Schokoladenriegel bereits eine längliche Form mit halbrundem Querschnitt der Fall sein, jedenfalls wird dies für ein baumrindenartiges Muster auf der Schokolade selbst anzunehmen sein (OLG Köln GRUR-RR 2006, 325, 326 – Duplo). Außer Betracht bleiben müssen die Elemente, die nach § 3 Abs 2 einer Formmarke nicht zugänglich sind (vgl Dembowski FS Erdmann, S 259), was insb für die Elemente gilt, die durch die Art der Ware selbst bestimmt oder zumindest branchenüblich sind (BGH GRUR 2007, 780, 783 – Pralinenform). Bei einer dreidimensionalen Formmarke, die eine für Zigaretten genutzte Prismenverpackung mit abgeschrägten Ecken schützt, soll dieser Besonderheit keine herkunftshinweisende Wirkung zukommen (OLG Hamburg GRUR-RR 2006, 321, 323 – Prismenverpackung/Calumé).

159

Für die Beurteilung der Unterscheidungskraft einer Verpackung ist nach der Rspr des EuGH nicht ausschließlich auf identische oder zumindest sehr ähnliche Waren abzustellen, sondern auf sämtliche Produkte, die in gleichartigen Verpackungen vertrieben werden können, so sind beispielsweise die Verpackungen von Fruchtsäften mit Verpackungen von anderen für flüssige Lebensmittel verwendeten Verpackungen zu vergleichen (EuGH MarkenR 2006, 19, 21 – Standbeutel), weshalb die Auffassung von Dembowski, nach der die Wechselwirkungstheorie bei einem Gegenüberstehen von Formmarken regelmäßig auf die Wechselwirkung zwischen der Zeichenähnlichkeit und der Kennzeichnungskraft der älteren Marke zu reduzieren sein wird (Dembowski FS Erdmann, S 260), zwar regelmäßig zu richtigen Ergebnissen führen wird, jedoch unzutreffend von der Zwangsläufigkeit einer Warenidentität ausgeht.

160

Da Formmarken regelmäßig ohne Größenangaben eingetragen werden, sind sie grundsätzlich auch gegenüber größerer oder kleinerer Wiedergabeform geschützt. Etwas anderes kann jedoch gelten, wenn die ältere Marke mit einer schwachen originären Kennzeichnungskraft (vgl unten Rn 278) seit Jahren nur in einer bestimmten Größe genutzt wird, weshalb ihr nur für diese eine gesteigerte Kennzeichnungskraft zukommt. In diesen Fällen kann eine Begrenzung des Schutzbereiches auf die verwendete Größe gerechtfertigt sein (OLG Hamburg GRUR-RR 2007, 35, 36 – Portionsflasche).

161

Eine durch ähnliche Formen begründete Zeichenähnlichkeit kann nicht durch das Anbringen anderer Markenelemente, insb das Beschriften mit einer Wortmarke, beseitigt werden, da in diesem Falle der Schutz einer Formmarke durch entspr Maßnahmen umgangen werden könnte (zutr OLG Frankfurt MarkenR 2000, 30 – Standbeutel; Dembowski FS Erdmann, S 260).