Читать книгу Markenrecht - Jennifer Fraser - Страница 306

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Schließlich kommt eine Verwechslungsgefahr durch gedankliches Inverbindungbringen in Betracht. § 9 Abs 1 Nr 2 schützt Marken vor einer Verwechslungsgefahr „einschließlich der Gefahr, dass die Marken gedanklich miteinander in Verbindung gebracht werden“. Diese Fallgruppe stellt keine neben der allg Verwechslungsgefahr stehende Möglichkeit, sondern eine Konkretisierung dieser dar (EuGH GRUR 1998, 387 – Sabèl/Puma; HABM GRUR-RR 2006, 403, 404 – Oktobierfest/OKTOBERFESTBIER). Mithin kann sie nicht auf Fälle von behindernden, rufausbeutenden oder verwässernden Wirkungen ausgedehnt werden, in denen eine unmittelbare Verwechslungsgefahr nicht vorliegt (BGH GRUR 2002, 544, 547 – Bank 24; GRUR 2000, 886, 888 – Bayer/BeiChem; BPatG MarkenR 2008, 81, 85 – dCP deutsche CityPost). Ein gedankliches Inverbindungbringen stellt ferner keine Vermutung für eine Verwechslungsgefahr dar; vielmehr ist diese in jedem Einzelfall positiv festzustellen (EuGH MarkenR 2000, 255, 257 – adidas/Marca).

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In der Rspr setzte sich schon unter Geltung des WZG die Auffassung durch, dass eine Verwechslungsgefahr nicht nur dann bestehen könnte, wenn das Publikum eine Marke mit einer bestimmten anderen Marke verwechseln könnte, sondern darüber hinaus auch dann, wenn es wegen der Ähnlichkeit der Marken hinsichtlich bestehender Übereinstimmungen annehmen könnte, dass es sich um Marken ein und desselben Unternehmens handeln könnte (Verwechslungsgefahr unter dem Aspekt eines Serienzeichens), oder dass zumindest wirtschaftliche Verbindungen zwischen den Markeninhabern bestünden (Verwechslungsgefahr iwS). Es besteht weitgehende Einigkeit in Lit und Rspr darüber, dass diese Fallgruppen auch weiterhin vom Verwechslungsschutz umfasst und dem gedanklichen Inverbindungbringen zuzuordnen sind (BGH GRUR 2000, 608, 609 – ARD-1; BPatG GRUR 1996, 282, 283 – Adalbert Prinz von Bayern/Luitpold Prinz von Bayern; Teplitzky GRUR 1996, 1, 2).

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Ein gedankliches Inverbindungbringen soll dann bestehen, wenn bei Produkten eine geschlechtsspezifische Differenzierung üblich ist und sich die gegenüberstehenden Marken nur durch eine unterschiedliche geschlechtliche Darstellung unterscheiden (BPatG GRUR 2008, 350 – Sixty men/MISS SIXTY), was auch dann anzunehmen sein wird, wenn sich zwei Marken in femininer und maskuliner Form gegenüberstehen (zB allieva/allievo für die italienischen Begriffe für Schülerin/Schüler). Auch die Verwendung einer älteren Marke als Stammbestandteil einer jüngeren Markenserie begründet nach Auffassung des 32. Senats des BPatG (GRUR-RR 2009, 96 – FlowParty/flow) eine Verwechslungsgefahr wegen gedanklichen Inverbindungbringens; richtig erscheint insoweit allerdings, bereits eine unmittelbare Verwechslungsgefahr anzunehmen und den Serienbestandteil als selbstständig kennzeichnend anzuerkennen (vgl oben Rn 216).

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IÜ haben sich in der Rspr die Fallgruppen der Verwechslungsgefahr unter dem Aspekt eines Serienzeichens (Rn 234 ff) und der Verwechslungsgefahr iwS (Rn 249 ff) herausgebildet.