Читать книгу El arbitraje en el TAS - Jose Luis Perez Trivino - Страница 74

A lo largo de los últimos 20 años el TAS se ha pronunciado en multitud de ocasiones acerca de cláusulas atributivas de competencia que adolecían de defectos potencialmente impeditivos, afrontando situaciones de lo más diverso y pudiéndose a fecha de hoy establecer ya una serie de principios informadores u orientadores al respecto.

El conjunto probablemente más significativo de patologías resuelto por el TAS sea el de las cláusulas contractuales de jurisdicción ambiguas o por lo menos poco claras, en que se producen incertidumbres relevantes ya por lo que respecta a la voluntad real de las partes de someter sus conflictos al órgano designado en la cláusula de un modo exclusivo, excluyente y final, ya por lo que concierne a aspectos esenciales de la formación y prosecución del procedimiento. Son diversos los ejemplos que podemos encontrar en el compendio de resoluciones del TAS. Baste señalar como referencias ilustrativas al respecto la cláusula que dio lugar al laudo en el asunto CAS 2011/A/2380 (“en caso de disputa sobre el cumplimiento de los términos y condiciones de este Contrato, las partes tienen la obligación de tratar de alcanzar un acuerdo, y si no lo alcanzan, someterán sus disputas a los Tribunales de Yaoundé (Camerún) y/o FIFA”144), cuya literalidad parece permitir un acceso cumulativo y a la vez alternativo a los tribunales ordinarios y a FIFA (y al CAS en apelación), o la contenida en el contrato que dio lugar al conflicto resuelto en el laudo del asunto CAS 2013/A/3262 (“cualquier disputa que surja o esté relacionada con el presente Contrato se someterá al FIBA Arbitral Tribunal (BAT) en Ginebra, Suiza, y debe ser resuelta definitivamente de acuerdo con las Reglas de Arbitraje del BAT por un árbitro único nombrado por el Presidente del BAT. [...] El árbitro y el TAS resolverán la disputa ex aequo et bono”145), que por un lado establece que la decisión del BAT será final (que es lo propio del arbitraje ordinario) y al mismo tiempo parece abrir la puerta a un recurso de la misma ante el TAS.

Un segundo conjunto de patologías comunes en el TAS son las derivadas de la falta de especificidad o precisión en la naturaleza del órgano decisorio. Un supuesto bastante recurrente en el ámbito del fútbol son aquellas cláusulas en las que las partes establecen que someterán sus conflictos al “arbitraje” de FIFA. Bien es sabido que FIFA, a través de sus órganos de resolución de disputas en materia contractual (Comisión del Estatuto del Jugador y Cámara de Resolución de Disputas), tiene competencia para resolver determinados conflictos entre las partes de determinados contratos futbolísticos. No obstante, resulta igualmente claro que ni FIFA ni sus Cámaras son órganos arbitrales y por ende las decisiones que adoptan no pueden considerarse en modo alguno decisiones arbitrales, habiendo ello dado en la práctica lugar a impugnaciones de la validez o ejecutividad de cláusulas de jurisdicción de este tipo. Por señalar algunos ejemplos, véase lo establecido en las cláusulas atributivas de jurisdicción previstas en los contratos que dieron origen a los laudos de los asuntos CAS 2007/O/1245 (“posibles disputas relacionadas con la inobservancia de este Contrato se someterán al arbitraje de FIFA, [...] o si FIFA no es competente, al TAS en Lausanne (Suiza)”146, o CAS 2015/A/3959 (“las partes acuerdan que cualquier dificultad que surja entre ellas por la aplicación, cumplimiento, incumplimiento, validez, falta de validez, interpretación o cualquier otra debe ser resuelta por FIFA as como árbitro ex aequo et bono o amigable componedor”147).

Asimismo, son igualmente frecuentes las situaciones de potencial falta de competencia de la institución, cámara u órgano designado por las partes. A modo de ejemplo cabe citar el supuesto que dio lugar al asunto CAS 2012/O/2867, en que las partes sometieron sus disputas no a FIFA en general, sino a la Cámara de Resolución de Disputas de FIFA en particular, no siendo ésta competente por razón de la materia en el conflicto que posteriormente dio lugar al citado procedimiento (“las partes expresamente aceptan someter cualquier controversia o reclamación que pueda surgir de la interpretación, cumplimiento o ejecución de este contrato al arbitraje de la Cámara de Resolución de Disputas de FIFA y al TAS, y se obligan a aceptar y ejecutar su decisión final en su integridad, renunciando a cualquier otra acción legal”148), o aquellas cláusulas que pretenden someter conflictos contractuales entre jugadores o entrenadores y su empleador al conocimiento de UEFA149.

Una vez identificados los inconvenientes y contrariedades más comunes, debemos pasar al examen de sus soluciones, o dicho de otra forma, analizar cómo el TAS ha venido abordando tales situaciones patológicas en materia de jurisdicción.

Lo primero que debemos mencionar a este respecto es que no existen fórmulas unívocas aplicables a la total generalidad de los casos que se pueden plantear, por la propia naturaleza de la materia en cuestión: el tipo de patología y su tratamiento van a depender en gran medida de la redacción de la cláusula de jurisdicción y del marco en que se genere el conflicto que active la ejecución de tal cláusula, y no será habitual en la práctica encontrar situaciones en que la redacción de la cláusula, las características y condición de las partes y el conflicto generado entre ellas sean completamente idénticos. Sin embargo, no debemos perder de vista que desde el TAS se han ido conformando una serie de líneas directrices que podemos tomar como referencia a la hora de analizar qué posición adoptar frente a una cláusula patológica; si bien, insistimos, el examen de cada caso, de cada cláusula potencialmente problemática, deberá realizarse de un modo separado y atendiendo a todas las circunstancias concurrentes.

De la revisión de la jurisprudencia del TAS en la materia podemos extraer un principio básico de común aplicación en materia de cláusulas patológicas: la existencia de una patología no provoca per se la ineficacia de la cláusula de jurisdicción150, debiendo el órgano decisorio, ante tal situación “defectuosa”, realizar una labor indagatoria de la voluntad de las partes para determinar si pese a la patología, el TAS puede ser considerado competente para conocer del conflicto que se le ha sometido.

FUMAGALLI expone de una forma muy clarificadora esta cuestión, al afirmar que la Formación Arbitral, al analizar la patología y sus consecuencias, debe verificar (i) si existe consentimiento mutuo de las partes sobre los puntos objetivamente esenciales para la concertación del acuerdo arbitral (esto es, voluntad de las partes de someter su disputa a la decisión vinculante de un tribunal arbitral y la especificidad del objeto de la disputa sometida a los árbitros) o sobre cualquier otro punto que se considere de acuerdo con el consentimiento mutuo de las partes como esencial para la concertación de dicho acuerdo arbitral y (ii) si se considera que se ha concertado un acuerdo arbitral válido, si dicho acuerdo puede entenderse como que confiere competencia al TAS151. En la misma línea, MAVROMATI y REEB disponen que cuando las partes han evidenciado una clara voluntad de dirimir su disputa mediante arbitraje, la corte debe dar efecto a esa voluntad, incluso si ciertos aspectos del acuerdo pueden ser ambiguos, inconsistentes o incompletos, en tanto que el arbitraje pueda conducirse sin perjuicio de los derechos de las partes y en tanto que dar efecto a dicha voluntad no resulte en un arbitraje que no estaba bajo la contemplación de alguna de las partes152.

Son diversas las resoluciones que de un modo directo o indirecto han proclamado el indicado principio, señalándose a título de ejemplo las recaídas en los asuntos CAS 2013/A/3047 (“The intention of the parties determines the objective scope of an arbitration clause (KELLERHALS/BERGER, Internationale und interne Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, 2006, Rz. 462 ff.). In cases of doubt about the actual intention of the parties, it is presumed that a competent arbitral tribunal should judge about all pending disputes between the parties. In other words, an arbitration clause has to be interpreted widely once its validity is established. This interpretation results from the principle of procedural efficiency153 (KELLERHALS/BERGER, Internationale und interne Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, 2006, Rz. 490, BGE 116 Ia 56 E. 3b; BGE 129 III 675 E. 2.3.)”, o CAS 2016/O/4620 ([la existencia de una cláusula patológica] “no significa que la cláusula sea inválida, sino que el Panel debe buscar a través de la interpretación una solución que respete la intención fundamental de las partes de someterse a la jurisdicción arbitral (es decir, interpretar la cláusula arbitral de manera que favorezca su validez)”.

¿Cómo han venido aplicándose o concretándose tales postulados en la práctica? En gran medida ha dependido de la sensibilidad y valoración realizada por cada Formación Arbitral al afrontar cada caso, dado que las decisiones de una Formación no deben necesariamente seguir el patrón marcado por otras Formaciones anteriores, si bien generalmente tomarán tales precedentes como referencia. No obstante, puede apreciarse en un importante número de casos una cierta tendencia “pro-arbitraje”, es decir, al mantenimiento de la validez de la cláusula atributiva de jurisdicción pese a la patología detectada154, como ocurre por ejemplo en los casos CAS 2015/O/4084 o CAS 2015/A/3959.

No obstante, dicha tendencia aperturista o favor arbitrandum no significa en modo alguno que todo quepa dentro del ámbito del Código: en varios casos, ante situaciones de patología derivadas de la formulación de la cláusula de jurisdicción, las Formaciones Arbitrales del TAS han resuelto declararse incompetente para conocer de un asunto, bastando citar por ejemplo los laudos recaídos en los asuntos CAS 2017/O/5085, CAS 2012/O/2867 o CAS 2013/A/3263.