Читать книгу El arbitraje en el TAS - Jose Luis Perez Trivino - Страница 76

Pese a hallarnos ante uno de los caminos más trillados dentro de la jurisprudencia del TAS, la cuestión de la jurisdicción del Tribunal sigue siendo aún hoy en día una cuestión no exenta de conflictos en la práctica. Por más que los tratadistas se hayan afanado en desarrollar prolijamente el contenido y alcance de los preceptos relevantes del Código al respecto y por más que existan en la actualidad cientos de resoluciones del Tribunal que aborden la materia, la práctica nos revela que continúan produciéndose discusiones en torno a los supuestos en que el TAS es competente para conocer de una disputa. Probablemente estemos ante un efecto inevitable, por cuanto como ya hemos advertido, un número importante de problemas derivados de la competencia del TAS no proviene de la regulación del Código en materia de jurisdicción ni de la regulación contenida en el Capítulo 12 PILA, sino de lo que las partes han acordado al respecto en un contrato o de lo que una federación o entidad deportiva pueda incluir en sus estatutos o reglamentaciones internas.

En todo caso, lo que sí resulta innegable es que a estas alturas, por lo menos sí que disponemos de ciertas herramientas (en forma de precedentes jurisprudenciales del TAS y del TF) que nos ayudan a realizar un examen apriorístico más o menos certero acerca de la jurisdicción del TAS en un caso concreto, y que determinados principios y postulados generales en esta materia se hallan sólidamente asentados, al punto que raramente se discuten ya.

Igualmente hemos aprendido con el paso del tiempo que si bien el TAS y el TF han mostrado en un buen número de ocasiones un talante favor validitatis de las cláusulas atributivas de jurisdicción, resulta más que conveniente tratar de construir cláusulas arbitrales robustas162 y que no exciten ataques al momento de interponerse una reclamación, pues fiarlo todo a la indulgencia o la condescendencia de una Formación Arbitral y/o del TF es un riesgo innecesario, y además, evitable. La especificidad del deporte no lo puede todo ni lo justifica todo.

La forma en que evolucionará esta cuestión difícilmente podamos determinarla en este momento, pues depende de una serie de factores exógenos que escapan a nuestro control, si bien la extensa jurisprudencia existente y las líneas trazadas de un modo más o menos uniforme hacen pensar que no sea sencillo que se produzcan virajes muy abruptos, a menos que se produjera una modificación del Código en materia de jurisdicción. En todo caso, deberemos permanecer atentos, pues el derecho del deporte, joven en su construcción tanto en su vertiente material como procedimental, es terreno abonado al cambio.

97. Abogado. Socio de Pintó Ruiz & Del Valle. Árbitro del TAS.

98. Debe igualmente señalarse que el Reglamento de Arbitraje de la Cámara Antidopaje del TAS también se refiere a cuestiones de competencia del Tribunal en su artículo A2, en méritos del cual la CAS ADD será la autoridad de primera instancia competente para llevar a cabo procedimientos y dictar decisiones cuando se le presente un caso de eventual violación de las normas antidopaje, así como para la imposición de las sanciones que resulten de la constatación de una violación de las normas antidopaje. La CAS ADD tiene competencia para decidir como autoridad de primera instancia en nombre de cualquier signatario del CMA que le haya delegado formalmente sus competencias para dirigir procedimientos antidopaje e imponer las sanciones aplicables. [...] Estas normas de procedimiento se aplican únicamente a la resolución mediante arbitraje de primera instancia de una presunta violación de las normas antidopaje presentada ante la CAS ADD. No será aplicable a apelaciones presentadas contra decisiones dictadas por una entidad mencionada en este artículo ni contra ninguna decisión de la CAS ADD.

99. La decisión acerca de a cuál de las Cámaras del TAS (ordinaria, apelación, antidopaje) se asigna cada procedimiento arbitral compete, de acuerdo con el artículo S20 del Código, a la Secretaría del TAS, sujeto a una posterior reconsideración una vez consultada la cuestión con la Formación Arbitral (Los procedimientos arbitrales sometidos al TAS son asignados por la Secretaría del TAS a la cámara correspondiente. Dicha asignación no puede ser impugnada por las partes ni invocada por las mismas como causa de irregularidad. En el caso de que se produzca un cambio de las circunstancias durante el procedimiento, la Secretaría del TAS, tras consultarlo con la Formación, podrá asignar el arbitraje a otra cámara. Dicha reasignación no afectará la constitución de la Formación ni la validez de los actos del procedimiento, las decisiones u ordenes anteriores a dicha reasignación). Véase sobre esta cuestión lo establecido en CAS 2013/A/3273. No obstante, es de resaltar lo mencionado por COCCIA, M. (International Sports Justice: the Court of Arbitration for Sport en European Sports Law and Policy Bulletin 1/2013, pp. 32 y 33) a propósito de aquellos casos en que en dicha asignación pueda producirse alguna afectación en materia de jurisdicción. COCCIA, tras preguntarse si es posible que una formación arbitral revise la asignación de un caso a una de las divisiones por parte de la Secretaría del TAS, explica que la formación que resolvió el caso CAS 2004/A/748 indicó que tal decisión de la Secretaría es “administrativa por naturaleza” y que no procede recurso contra la misma. Sin embargo, si la asignación del caso a una u otra división y procedimiento implicara una decisión sobre jurisdicción, la formación tendría poder para resolver sobre esta cuestión, incluso revisando aquello que hubiera decidido la Secretaría del TAS, ya que bajo derecho suizo, el tribunal arbitral debe decidir sobre su propia competencia a la vista del principio “Kompetenz-Kompetenz”. Por ejemplo, en el caso CAS 2007/O/1237 GFA v. UEFA, la formación resolvió que tenía jurisdicción como tribunal ordinario de acuerdo con los Estatutos de UEFA y rechazó el argumento de UEFA según el cual la única forma en que el TAS podría haber tenido jurisdicción era como tribunal de apelación. En ese caso, la cuestión tenía que ver con jurisdicción, ya que UEFA incluía en sus Estatutos dos cláusulas de arbitraje separadas, una confiriendo jurisdicción ordinaria al TAS y otra confiriéndole también jurisdicción pero como tribunal de apelación, y la formación debía decidir si la disputa caía dentro del ámbito de una u otra cláusula (lo cual arrojaba un resultado muy distinto, porque si la formación hubiera considerado que el TAS tenía jurisdicción solo como tribunal de apelación, con la consiguiente aplicación de las reglas que rigen el procedimiento de apelación, la petición de la GFA podría haber sido declarada inadmisible por haber sido presentada fuera de plazo).

100. Como pueden ser la observancia de los requisitos que debe cumplir una apelación ante el TAS establecidos en el artículo R48 del Código, el pago del anticipo de costes o el cumplimiento del plazo para interponer una apelación ante el Tribunal.

101. FUMAGALLI, L., “Review of CAS jurisprudence regarding jurisdiction and admissibility”, CAS Bulletin 2016/1, p. 15.

102. Según MAVROMATI, D. REEB, M. The Code of the Court of Arbitration for Sport: Commentary. Cases and Materials, The Hague, Wolters Kluwers, 2015, pp. 22 y 23), la base legal del artículo R27 es la PILA, que resume varias de las disposiciones de su Capítulo 12 tras tomar en consideración las especificidades del deporte y los diferentes tipos de procedimiento (ordinario y de apelación) establecidos en el Código.

103. No debe confundirse este ejercicio de determinación de la competencia con el que realiza el propio Tribunal prima facie en cuestiones tales como la concesión de una medida cautelar de forma previa a la constitución de la Formación. Dicho análisis de la jurisdicción del TAS que realiza el/la Presidente de la División del TAS correspondiente está siempre sujeto a la revisión posterior que de la cuestión realice la Formación una vez constituida. Véase a este respecto por ejemplo lo resuelto en CAS 2019/A/6636. Igualmente, tampoco debe confundirse con el examen previo de mínimos realizado por la Secretaría del TAS ex artículos R39 y R52 del Código, según el cual el arbitraje “se pone en marcha” a menos que esté claro que no existe acuerdo arbitral.

104. En el caso del procedimiento ordinario, al contestarse la solicitud de arbitraje, y en el caso del procedimiento de apelación, al contestar a la memoria de apelación.

105. RIGOZZI, A. Arbitrage international en matière du sport, Helbing Lichtenhahn, 2005, p. 525.

106. Este postulado puede admitir no obstante algún matiz en ciertos casos. Tal y como señala FUMAGALLI (op. cit. p. 16), puede hallarse una excepción a este respecto en el caso de que el demandado/recurrido no comparezca o no ejerza ninguna defensa en el procedimiento. En tal situación, de hecho, la formación tiene el poder, y el deber, de verificar la base jurisdiccional de su poder de decisión invocado por el demandante/recurrente.

107. En concreto, en su apartado b, dicho artículo 190.2 PILA establece que el laudo arbitral puede ser atacado en caso de que el tribunal arbitral se haya declarado erróneamente competente o incompetente. Sobre la aplicación práctica de dicho precepto a laudos del TAS, véase MAVROMATI, D., “Selected issues related to CAS jurisdiction in the light of the jurisprudence of the Swiss Supreme Court”, CAS Bulletin 2011/1.

108. De acuerdo con el artículo 178.3 PILA, la validez de una convención arbitral no puede ser contestada por razón de que el contrato principal no sea válido o de que la convención de arbitraje concierna a un litigio que aún no ha surgido (la validité d’une convention d’arbitrage ne peut pas être contestée pour le motif que le contrat principal ne serait pas valable ou que la convention d’arbitrage concernerait un litige non encore né).

109. Tal y como se indica por MAVROMATI/REEB, op. cit. pp. 25 y 26, las partes no pueden invocar la falta de validez del contrato para invalidar la cláusula arbitral que ese contrato pueda contener, y el hecho de que la cláusula arbitral sea inválida no necesariamente afecta a la validez del contrato.

110. Dicho acuerdo puede incluso resultar de actos propios de las partes o facta concludentia. Véase por ejemplo lo resuelto en CAS 2019/A/6517.

111. Sobre interpretación de la cláusula arbitral véase por ejemplo CAS 2019/A/6636, CAS 2017/O/5085 o CAS 2011/A/2670.

112. “par tout autre moyen permettant d’en établir la preuve par un texte”.

113. NOTH, M. y HAAS, U. en ARROYO, M., Arbitration in Switzerland. The Practitioner Guide, Wolters Kluwer, 2018, p. 1441.

114. Que puede traducirse de forma libre al español del modo siguiente: En cualquier caso, en coherencia con la visión amplia que el derecho suizo tiene sobre lo que debe constituir un contrato válido, la ley suiza es bastante liberal en la determinación del contenido que dicha forma escrita debe tener para cumplir el estándar de validez requerido por el Art. 178.1 PILA, que es efectivamente un criterio legal muy amplio. En particular, “para cumplir el requisito de forma, un texto del acuerdo visualmente perceptible, reproducible físicamente y no necesariamente firmado es suficiente” (MULLER, C./RISKE, O., en Manuel ARROYO (Ed.), Arbitration in Switzerland - The Practitioner’s Guide, Second Edition, Wolters Kluwer, The Netherlands, 2018, Volumen I, p. 77). Por tanto, como ha sido reconocido por la jurisprudencia del TAS, “las declaraciones escritas de las partes pueden ser expresadas en uno o varios documentos (Andreas BUCHER, Le nouvel arbitrage international en Suisse, Bâle/Francfort-sur-le-Main 1988, núm. 122, p. 49; Gabrielle KAUFMANN-KOHLER/Antonio RIGOZZI, Arbitrage international – Droit et pratique à la lumière de la LDIP, Zurich/Bâle/Genève 2006, p. 75)”. El Tribunal Federal Suizo (en el contexto del Art. 5 PILA que fue emulado del Art. 178 PILA) ha afirmado que el requisito de forma se cumple con un intercambio de cartas, y contrariamente al Art. 13 del Código Civil, con un intercambio de comunicaciones usando medios modernos de comunicación en tanto el consenso sobre un acuerdo sobre jurisdicción surja claramente de ello. Es necesario que cada parte emita su declaración de voluntad por escrito o en otra de las formas de comunicación mencionadas (SFT 119 II 391 p. 394, 3. a)3. Además, una parte que entre en el fondo del asunto sin alegar falta de forma escrita se considera que ha renunciado a su derecho a impugnar la jurisdicción del tribunal arbitral sobre dicha base (SFT 111 Ib 253, 255). O de forma más general: una parte puede estar de acuerdo con una cláusula arbitral por medio de un trámite procesal o en ciertas circunstancias, una conducta particular puede actuar como sustituta para el cumplimiento del requisito de forma sobre la base del principio de buena fe (Handelsgericht of St. Gallen, decisión de 16 de enero de 2007, 25 ASA Bulletin (2007) 393, 401).

115. “La decisión es un acto de soberanía individual dirigido a una persona, por la que una relación jurídico-administrativa, formando o estableciendo una situación jurídica, es resuelta de forma obligatoria y restrictiva. Los efectos deben ser directamente vinculantes tanto para la autoridad de la que emana, como para la parte que recibe la decisión” (ATF 101 Ia 73).

116. CAS 2009/A/1919 o CAS 2015/A/4181.

117. CAS 2017/A/5459.

118. CAS 2005/A/899.

119. CAS 2004/A/748, CAS 2008/A/1633, CAS 2009/A/1781, CAS 2009/A/1919, CAS 2011/A/2436, CAS 2013/A/3148, CAS 2013/A/3249, o CAS 2016/A/4477.

120. Por ejemplo, CAS 2016/A/4477.

121. CAS 2013/A/3249.

122. Véase CAS 2019/A/6340.

123. BERNASCONI M., “When is a ‘decision’ an appealable decision?” en RIGOZZI, A./BER NASCONI, M. (Ed.), The proceedings before the Court of Arbitration for Sport. CAS & FSA/SAV Conference Lausanne 2006, p. 273.

124. PAULSSON J., Denial of justice in international law. Cambridge University Press, p. 176. Véanse además las resoluciones recaídas en los asuntos CAS 2005/A/899, CAS 2005/A/944 o CAS 2014/A/3670.

125. Que en español podría traducirse de forma libre como sigue: si un órgano rechaza sin razones la emisión de una decisión o retrasa la emisión de una decisión más allá de un periodo razonable de tiempo, puede existir denegación de justicia, abriéndose así la vía para apelar contra la ausencia de decisión (...). La jurisprudencia suiza también establece expresamente que cuando un órgano no decide dentro de un periodo razonable de tiempo (lo cual depende de las circunstancias de cada caso) sobre una petición que cae bajo su competencia, comete una denegación de justicia “formal”.

126. BERNASCONI M., op. cit., p. 273.

127. Véase por ejemplo lo establecido al respecto en el laudo del asunto CAS 2018/O/5830.

128. RIGOZZI, A. y HASLER, E., en ARROYO, M., op. cit. p. 1579.

129. En cualquier caso, debe tenerse en cuenta que tal y como afirman RIGOZZI y HASLER (op. cit. ARROYO, M., p. 1578), se dan cada vez más casos en que para reducir el riesgo de disputas innecesarias sobre jurisdicción, las entidades deportivas solicitan a los atletas que firmen un acuerdo arbitral específico como requisito para la participación en el deporte (por ejemplo la licencia) o en una determinada competición o evento en particular (lo que frecuentemente se conoce como “formulario de acceso”). La firma de ese compromiso claramente constituye un acuerdo arbitral válido.

130. RIGOZZI, A. y HASLER, E., en ARROYO, M., op. cit. p. 1579.

131. ATF 133 III 235 at 4.3.2.3.

132. Véase RIGOZZI, ob. cit. pág. 832 y ss.

133. TSCHANZ, P.-Y. en Commentaire romand, Loi sur le droit international privé - Convention de Lugano, 2011, p. 149.

134. CAS 2004/A/676, CAS 2005/A/952, CAS 2008/A/1503, CAS 2009/A/1910, CAS 2010/A/2170, CAS 2011/A/2472, CAS 2013/A/3058, CAS 2013/A/3199, CAS 2014/A/3629, CAS 2015/A/3879, CAS 2016/A/4619, o CAS 2017/A/4950.

135. Que puede traducirse de forma libre al español como sigue: una referencia general a las Reglas de FIFA y por ende a los derechos de apelación de FIFA y WADA contenidos en los Estatutos de FIFA es suficiente para establecer jurisdicción a favor del TAS de acuerdo con el artículo R47 del Código.

136. Si bien no son demasiado numerosas, se citan ad exemplum como decisiones relativas a la cuestión las que resuelven los casos CAS 2017/A/5460, CAS 2014/A/3796 o CAS 2008/A/1708.

137. MAVROMATI, D. y REEB, M. op. cit. p. 391.

138. En la misma línea, véase RIGOZZI, A. op. cit. p. 526-527.

139. En cuanto al racional de tal entendimiento, véase FUMAGALLI, op. cit. p. 22.

140. RIGOZZI, A. y HASLER, E., en ARROYO, M., op. cit. p. 1584.

141. Sobre esta cuestión, se remite al lector a lo tratado en extenso en LÓPEZ BATET, J. y FERRER DE ROBLES, L., “El acceso de disputas al Tribunal Arbitral du Sport: algunas notas sobre problemas y patologías de jurisdicción”, Revista Aranzadi de Derecho y del Entretenimiento, núm. 57, 2017.

142. COLLANTES GONZÁLEZ, J. L., Diccionario Terminológico del Arbitraje Nacional e Internacional (Comercial y de Inversiones), Palestra, p. 352.

143. Para mayores detalles sobre la agrupación de patologías nos remitimos a lo señalado por GÓRGOLAS, C., Cláusulas Arbitrales Patológicas: identificación y mecanismos de defensa, Informazio Agerkaria, Ilustre Colegio de Abogados del Señorío de Vizcaya, febrero 2016.

144. Traducción libre de su texto original en inglés.

145. Traducción libre de su texto original en inglés.

146. Traducción libre de su texto original en inglés.

147. Traducción libre de su texto original en inglés.

148. Traducción libre de su texto original en inglés.

149. Ad exemplum véase lo dispuesto en la cláusula atributiva de jurisdicción que dio origen al procedimiento CAS 2013/A/3076, en que se discutía la terminación de un contrato entre un entrenador de fútbol y su federación (en su versión española –traducción libre– “para sustanciar cualquier disputa que pueda resultar de este contrato, ambas partes acuerdan someterse a arbitraje por los órganos competentes de la FSF, UEFA y los tribunales competentes de Belgrado”).

150. De hecho lo que viene a confirmar el TAS es lo ya sostenido por la doctrina arbitral mayoritaria en esta materia. Por citar algún ejemplo, KAUFMANN-KOHLER y RIGOZZI (op. cit. p. 97) tienen dicho que las cláusulas patológicas, sin ser necesariamente nulas o ineficaces, tienen el riesgo de complicar el desarrollo del arbitraje y muy frecuentemente plantean problemas de interpretación de la voluntad de las partes.

151. Op. cit., p. 18.

152. Op. cit., p. 32.

153. Que puede traducirse libremente como sigue: la intención de las partes determina el ámbito objetivo de la cláusula arbitral (KELLERHALS/BERGER, Internationale und interne Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, 2006, Rz. 462 ff.). En casos de duda sobre la real voluntad de las partes, se presume que un tribunal arbitral competente debería juzgar todas las disputas pendientes entre las partes. En otras palabras, una cláusula arbitral debe ser interpretada de forma amplia una vez queda establecida su validez. Esta interpretación resulta del principio de eficiencia procesal.

154. En palabras de KAUFMANN-KOHLER y RIGOZZI (op. cit., p. 98), la práctica arbitral y la jurisprudencia han rivalizado en imaginación, incluso en audacia, para asegurar la validez de estas cláusulas por vía de interpretación.

155. Entre otras, en las resoluciones ATF 4A_676/2014 o ATF 4A_246/2011.

156. Cuya traducción libre al español reza como sigue: es decisivo que la intención de las partes debería ser expresada de forma que sea un tribunal arbitral y no un tribunal estatal el que decida sobre ciertas disputas (BGE 129 III 675 at 2.3 p. 679 ff). El tribunal arbitral llamado a decidir debe estar determinado o ser determinable. El nombramiento de un tribunal arbitral debe tener lugar de acuerdo con las reglas elegidas por las partes (Art. 179 (1) PILA) o mediante decisión de un tribunal de la sede de la corte arbitral (Art. 179 (2) PILA) (BGE 130 III 66 at 3.1 p. 70 ff; 129 III 675 at 2.3 p. 680). Disposiciones incompletas, poco claras o contradictorias en cláusulas arbitrales generan cláusulas patológicas. En tanto no afecten a elementos obligatorios del acuerdo arbitral, esto es la sumisión obligatoria de la disputa a un tribunal arbitral privado, las patologías no conllevan necesariamente la falta de validez. En su lugar, se debe buscar una solución mediante la interpretación y si es necesario, la suplementación del contrato con referencia al derecho general de obligaciones y contratos, que respeta la voluntad fundamental de las partes de someterse a arbitraje (BGE 130 III 66 at 3.1 p. 71). En caso de que no exista una mutua voluntad de las partes factualmente cierta sobre la cláusula arbitral, se debe interpretar conforme al principio de confianza, esto es se debe determinar la voluntad putativa como esta podía y debería haber sido entendida por las partes respectivas de acuerdo con las reglas de la buena fe (BGE 130 III 66 at 3.2 p. 71; 129 III 675 at 2.3 p. 680). Cuando la interpretación muestra que las partes quisieron someter la disputa a un tribunal arbitral y excluir la jurisdicción estatal, pero existen diferencias en cuanto a cómo el procedimiento arbitral debe conducirse, aplica la regla de que a un contrato se le debe dar efecto y se debe buscar una forma de mantener la cláusula arbitral. La designación imprecisa o defectuosa del tribunal arbitral no necesariamente conlleva la falta de validez del acuerdo arbitral (BGE 130 III 66 at 3.2 p. 71 ff; 129 III 675 at 2.3 p. 681).

157. COCCIA, M. The jurisprudence of the Swiss Federal Tribunal on challenges against CAS awards, en BERNASCONI M. (Ed.) International Sports Law and Jurisprudence of the CAS (4th CAS & SAV/FSA Conference Lausanne 2012). Editions Weblaw, p. 193.

158. Cuya traducción libre al español podría ser la siguiente: la corte debe en primer lugar tratar de arrojar luz sobre la voluntad real común de las partes, de forma tan empírica como sea el caso, sobre la base de los elementos clave sin tener en cuenta expresiones o designaciones inexactas que se pudieran haber empleado. En su defecto, debe entonces aplicar el principio de confianza y buscar el significado que las partes podían y deberían haber dado de acuerdo con la reglas de la buena fe, a sus expresiones recíprocas de todas las circunstancias [...] En caso de que la aplicación de este principio no lleve a un resultado concluyente, puede acudirse a otros medios de interpretación alternativos como la regla de las cláusulas ambiguas, según la cual el contrato debe ser interpretado en contra de quien lo redactó en caso de duda [...]. Además, si la interpretación lleva a la conclusión de que las partes quisieron renunciar a la jurisdicción estatal en sus disputas para someterlas a un tribunal arbitral, pero existen algunas discrepancias sobre la forma en que debe conducirse el procedimiento arbitral, se debe acudir al principio de utilidad [...], en particular para dar a la cláusula patológica el significado que permita mantenerla como cláusula arbitral.

159. Traducción libre de su texto original en inglés.

160. Traducción libre de su texto original en inglés.

161. Traducción libre de su texto original en inglés.

162. En línea con lo que acertadamente sostiene RIGOZZI (op. cit. p. 164), la mayor parte de los inconvenientes del arbitraje pueden ser minimizados, o eliminados, con una redacción avezada de convenio arbitral y/o con la elección de un reglamento de arbitraje adecuado.