Читать книгу Trabajo a Distancia y Teletrabajo: análisis del marco normativo vigente - Miguel Rodríguez-Piñedo Royo - Страница 39

Tampoco se aplica la nueva ley al trabajo a distancia implantado excepcionalmente en aplicación del artículo 5 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, o como consecuencia de las medidas de contención y sanitaria derivadas de la COVID-19. De conformidad con la Disposición transitoria tercera, “mientras estas se mantengan, le seguirá resultando de aplicación la normativa laboral ordinaria”. Lo que significa que el contenido de lo pactado con estos trabajadores a distancia también podrá revisarse por voluntad unilateral del empresario. El empresario podrá modificar las condiciones de trabajo en ejercicio de su “ius variandi” y recurrir a los mecanismos previstos en los arts. 39, 40 y 41 del Estatuto de los Trabajadores en los mismos casos y con las mismas reglas que si se trata de un trabajador presencial.

¿Hasta cuándo? Mientras el trabajo a distancia esté vinculado a la prevención del contagio por COVID-19, lo cual ciertamente no es decir mucho, dado que no sabemos cuándo desaparecerá la causa justificativa. En todo caso y a la espera de que se produzca algún tipo de pronunciamiento oficial que declare España como territorio libre de COVID-19, cabe entender que seguirá aplicándose la normativa laboral ordinaria al menos mientras estén en vigor las medidas excepcionales relativas a los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada por causa de fuerza mayor (art. 22 RD-ley 8/2020) o por causa económica, técnica, organizativa o de producción (art. 23 RD-ley 8/2020) o durante el tiempo en que el empleado trabaje desde su domicilio por razón de las circunstancias excepcionales que contempla el art. 6 del RD-ley 8/2020, esto es, el Plan MECUIDA, que, de momento, se ha ampliado hasta el 31 de enero de 2021 (DA 3.ª RD-ley 30/2020).

Cuestión distinta, aunque conectada con lo anterior, es si la empresa puede decidir el retorno al trabajo presencial antes de que finalice la pandemia. Una decisión a la que se han opuesto, en ocasiones, los trabajadores y sus representantes, llegando a solicitar incluso la adopción de medidas cautelares en vía judicial para suspender tales planes de reincorporación10. Básicamente, por dos motivos. De una parte, porque consideran la vuelta prematura, dado que el coronavirus sigue ahí y hay, por tanto, un riesgo de contagio. Y, de otra, porque sostienen que, con la ley en la mano, el trabajo a distancia resulta obligatorio para la empresa mientras se mantenga la situación de emergencia sanitaria.

Un rechazo a la vuelta al trabajo presencial que, aunque comprensible desde el punto de vista de la situación vivida, a mi juicio carece de apoyo legal. Básicamente, porque parte de una premisa errónea, cual es que durante la pandemia el trabajo a distancia tiene preferencia frente al trabajo presencial y que, por ende, el trabajador tiene derecho con carácter general al trabajo a distancia11. Algo que no es así12. El desaparecido art. 5 del RD-ley 8/2020 imponía al empresario acudir al trabajo a distancia antes que suspender los contratos de trabajo o reducir la jornada, pero en ningún momento antepuso el trabajo a distancia al presencial. Se trataba de una medida dirigida a “mantener la actividad” y “garantizar que la actividad empresarial y las relaciones de trabajo se reanuden con normalidad tras la situación de excepcionalidad sanitaria” y nada más. Y eso se consigue tanto si se trabaja de forma presencial como a distancia. Dicho de otro modo, la empresa no tenía obligación alguna de recurrir al trabajo a distancia mientras fuera posible el trabajo presencial. Una conclusión que se ve “reforzada” por el hecho de que no se previó ningún tipo infractor en relación con el particular y sí, en cambio, un derecho del trabajador a solicitar el trabajo a distancia por razones de conciliación familiar precisamente durante la pandemia.

Además, al excluir a estos trabajadores del ámbito de aplicación de la nueva ley, no opera la previsión de que el retorno al trabajo presencial se haga “en los términos establecidos en la negociación colectiva” y, en su defecto, según “el acuerdo de trabajo a distancia”. Algo de todo punto lógico, si se piensa que el empresario no fue enteramente libre cuando decidió recurrir al trabajo a distancia. Lo hizo forzado por la pandemia y porque el mencionado art. 5 del RD-ley 8/2020 establecía que el trabajo a distancia tendría que ser prioritario frente a la cesación temporal o reducción de la actividad. Y por esa razón ahora la empresa no tiene que solicitar la voluntad concorde del trabajador, además de porque lo que pide es que vuelva a las dependencias de la empresa y no, como al principio, disponer de su domicilio.