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1.Vorbemerkung

1Aufsuchen und Gewinnen von bergfreien Bodenschätzen erklärt § 6 kategorisch für erlaubnis- bzw. bewilligungspflichtig, macht sie also von einer öffentlich-rechtlichen Genehmigung abhängig. Zur Zwecksetzung der Erlaubnis hat das BVerwG (UPR 1999, 75) ausgeführt: „Die Trennung des Grundeigentums von diesen Bodenschätzen setzt ein Rechtsinstitut voraus, das eine Aufsuchung und Gewinnung unabhängig vom Willen der jeweiligen Grundeigentümer und ohne Rücksicht auf Eigentumsgrenzen gewährleistet“. Dies gilt gleichermaßen für die Bewilligung und das Bergwerkseigentum. Für die gleichfalls dem BBergG unterworfenen grundeigenen Bodenschätze bleibt es hingegen grundsätzlich beim Eigentum als dem Aufsuchungs- und Gewinnungsrecht (§ 34). Die Genehmigungspflicht des § 6 ist die logische Konsequenz der in § 3 vorgenommenen Abspaltung der bergfreien Bodenschätze vom Eigentum an einem Grundstück (§ 3 Abs. 2). Aus der Sicht des Eigentumsrechts sind sie damit herrenlose Sachen (Turner, ZfB 108 (1967) 45, 48; Karpen, AöR, 1981, 18) geworden, auf die nach den allgemeinen sachenrechtlichen Vorschriften grundsätzlich ein freies Aneignungsrecht für den Finder (Schürfer) besteht. Davon weicht das BBergG ab, indem es den Begriff der Berg(bau)freiheit, den es in § 3 Abs. 2 ausdrücklich konstatiert, durch die §§ 6 ff. so mit der Wahrung öffentlicher Interessen verknüpft, dass dadurch das freie Aneignungsrecht für bergfreie Bodenschätze obsolet wird. An seine Stelle tritt die öffentlich-rechtliche Erlaubnispflicht, deren Nichtbeachtung eine Ordnungswidrigkeit im Sinne des § 145 Abs. 1 Nr. 1 darstellt und deren Fehlen der zuständigen Behörde nach § 72 Abs. 1 das Recht gibt, jede Tätigkeit zu untersagen.

1aDie Bergbauberechtigungen sind rechtssystematisch, historisch und dogmatisch die erste Stufe der dualen bergrechtlichen Rechtserteilung. Das Berechtsamsverfahren ist von seiner Zwecksetzung her ein Rechtszuteilungsverfahren: „Es geht um die staatliche Zuteilung von absoluten Rechtspositionen über Substanzwerte mit z. T. dinglichem Charakter (Aneignungsrechte)“ (Kühne, ZfB 2018, 92, 93). Zur Ausübung der Berechtigungen sind zusätzliche öffentlich-rechtliche Zulassungen erforderlich, die aufbauend auf der Rechtszuteilung die zweite Stufe der dualen bergrechtlichen Rechtserteilung vorgeben. Die bergrechtlichen Erlaubnisse und Bewilligungen, vor allem aber das Bergwerkseigentum, dienen der Zuführung bzw. Sicherung von Betriebsmitteln für die Aufsuchung und Gewinnung von den anderen öffentlich-rechtlichen Zulassungen, die (nur) die Ausübung von genehmigungsbedürftigen Tätigkeiten oder Vorhaben sanktionieren. „Die Zuteilung des bergrechtlichen Zulassungsregimes ist auch sachgerecht“ (Kühne, a. a. O.), denn zwischen der ersten Rechtszuteilungsstufe und der zweiten Ausübungsgenehmigungsstufe liegen erhebliche Zeiträume für Planung und Finanzierung. Der erfolgreiche Abschluss der ersten Stufe schafft einen selbstständigen Vermögenswert an sich, vergleichbar mit dem Erwerb von Grundeigentum.

2.Verbot mit Erlaubnisvorbehalt

2Das damit eingeführte Konzessionssystem (Zydek, 96) ist rechtstechnisch ein Verbot mit Erlaubnisvorbehalt, des Näheren ein präventives Verbot (BVerfGE 20, 157; BVerfG = NJW 1982, 748, 752) zur vorbeugenden Kontrolle einer an sich erlaubten Tätigkeit durch die zuständige Behörde (Wolff/Bachof, I, § 46 Rn 36 ff.; krit. dazu Schulte, ZfB 119 (1978), 414, 420; Westermann, Freiheit, 31; Rittner, DB Beilage 7/1972). Dieses präventive Verbot, das nach Wolff/Bachof eine Schranke hochzieht, die den Weg versperrt, ist abzugrenzen gegen das repressive Verbot mit Befreiungsvorbehalt, bei dem der Gesetzgeber eine Tätigkeit i. d. R. als sozialschädlich ansieht und nur durch Ausnahmebewilligungen oder Dispense im Einzelfall aufhebt (Wolff/Bachof, I, § 46 Rn 44; zur wasserwirtschaftlichen Benutzungsordnung s. Breuer, ZfW 1979, 78 ff.). Die Ausnahmebewilligung und der Dispens erlauben im Gegensatz zum präventiven Verbot also lediglich, „über einen Zaun zu steigen“.

3.Bergbaufreiheit und Konzessionssystem

3Das Zusammenspiel von Berg(bau)freiheit und Konzessionssystem ist mithin prägendes Prinzip des vom BBergG verfolgten Zwecks: die Trennung der bergfreien Bodenschätze vom Grundeigentum einerseits und ein Rechtsinstitut andererseits, das

– das Aneignungsrecht herrenloser Bodenschätze ausschließt und gleichzeitig

– die mit der Bergfreiheit bezweckte Unabhängigkeit des Bergbaus vom Willen des jeweiligen Grundeigentümers und von der Beschränkung durch Grundstücksgrenzen

– bei gleichzeitiger Sicherstellung der öffentlichen Interessen gewährleistet (Zydek, 94).

4Die Wahrung der öffentlichen Interessen zielt wie auch bei anderen Konzessionssystemen (Wolff/Bachof, I, §§ 43 Rn 50 ff., 46 Rn 43; II, § 104) vor allem darauf ab, unter den Konzessionsbewerbern denjenigen auszuwählen, der die beste technische Erfahrung besitzt und eine ausreichende finanzielle Ausstattung nachweisen kann (Ebel/Weller, § 2 Anm. 1a; im Übrigen s. § 11, Nr. 3, 7, § 12 Abs. 1). Außerdem gibt die mit dem Konzessionssystem verbundene Lenkung eine fortdauernde Überwachung des Konzessionsinhabers und die Möglichkeit der Anpassung der Berechtigungen an die sich wandelnden Rechts- und tatsächlichen Verhältnisse. Deshalb erhält der Antragsteller mit der Erteilung einer bergbaulichen Berechtigung zunächst auch lediglich einen Rechtstitel (Zydek, 94), der ihn zur Ausübung der in der Berechtigung genannten Rechte und Tätigkeiten nur nach Vorliegen weiterer, besonders auf die Ausübung gerichteter Berechtigungen ermächtigt.