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1.Ausschließlichkeit

5Die Rechte aus der Erlaubnis sind ausschließliche Rechte, d. h. der Inhaber kann zunächst jeden privaten Dritten von seiner Rechtsposition ausschließen. Damit hat nur der Rechtsinhaber die Befugnis zur Ausübung der in der Erlaubnis enthaltenen Rechte. Die für die Erteilung der Erlaubnis zuständige Behörde darf deshalb auch keinem Dritten innerhalb des Erlaubnisfelds die gleiche Berechtigung einräumen. Der Erlaubnisinhaber hat ein subjektiv-öffentliches Recht, dass dies nicht geschieht (Boldt/Weller (2016), § 7 Rn 5 m.H. auf die Einschränkung des Abs. 2 zugunsten wissenschaftlicher Aufsuchung und Übersichtsprospektion).

6§ 7 gewährt bestimmte, für jeden Aufsuchenden erforderliche Rechte und Befugnisse. Für diese Rechte und Befugnisse und ihre Anwendung gelten nach § 7 Abs. 1 Nr. 1–3 die folgenden Grundsätze:

2.Aufsuchungsrecht

7Das Aufsuchungsrecht gibt dem Erlaubnisinhaber die Befugnis, in einem bestimmten Bereich der Erdoberfläche (Erlaubnisfeld) jede mittelbar oder unmittelbar auf die Entdeckung oder Feststellung der Ausdehnung bergfreier Bodenschätze gerichtete Tätigkeit auszuüben. Aufgesucht werden dürfen allerdings nur bergfreie Bodenschätze, die in der Erlaubnisurkunde ausdrücklich bezeichnet sind. Strittig ist, ob gem. § 7 Abs. 1 Nr. 1 Erkundungsmaßnahmen für CO2-Speicherstätten im Wege von Aufsuchungserlaubnissen gestattet werden können (verneinend Schulz/Hermann/Barth, DVBl 2008, 1417, 1419; zweifelnd Kohls/Kahle ZUR 2009, 126, bejahend Much, ZUR 2007, 133, Schulz/Hermann/Barth, a. a. O. S. 1419 bei Ablagerung im Zusammenhang mit der Förderung von Erdöl und Erdgas, wohl auch Hellriegel RdE 2008, 319, 321). Zur Frage, ob auf die unterirdische Ablagerung das Recht der Untergrundspeicherung gem. § 126 anwendbar ist, s. § 126 Rn 14.

Für die Aufsuchung gibt es verschiedene Formen, die unterschiedlich intensiv geregelt sind.

8a) Aufsuchung zu gewerblichen Zwecken. Da das Aufsuchen in aller Regel der erste Schritt zur Gewinnung ist und Aufsuchung und Gewinnung meist nur verschiedene Entwicklungsstufen eines einheitlichen wirtschaftlich-technischen Vorgangs zur Aneignung und Verwertung der bergfreien Bodenschätzen sind, steht die sog. Aufsuchung zu gewerblichen Zwecken (Abs. 2 Satz 1) im Vordergrund der Regelung des § 7.

9Wegen ihrer Nähe zur Gewinnung muss das Gesetz dem sachlichen Zusammenhang beider Vorgänge zueinander auch normativ Rechnung tragen. § 12 Abs. 2räumt daher dem erfolgreichen (fündigen) Erlaubnisinhaber eine bessere Rechtsposition bei dem Antrag auf ein Gewinnungsrecht einräumt als einem Antragsteller, der nicht aufgesucht hat. Das gilt allerdings nur bei der gewerblichen Aufsuchung (vgl. § 12 Rn 9); die Erlaubnisformen der großräumigen Aufsuchung und der Aufsuchung zu wissenschaftlichen Zwecken entfalten keine vergleichbare Besserstellung des Aufsuchenden.

10b) Großräumige Aufsuchung. Zwar hat der Inhaber einer Erlaubnis zur großräumigen Aufsuchung (Übersichtsprospektion) im Sinne des § 4 Abs. 1 Satz 2 dem Grunde nach die gleichen Rechte und Befugnisse wie der Inhaber einer Erlaubnis zu gewerblichen Zwecken, doch können diese Rechte und Befugnisse nur im Rahmen der engen Definition dieses Aufsuchungbegriffes geltend gemacht werden (§ 7 Abs. 1 Satz 2) (vgl. dazu § 4 Rn 11 ff.). Sie sind daher in ihrer Wirkung beschränkt.

11c) Aufsuchung zu wissenschaftlichen Zwecken. Die Aufsuchung zu wissenschaftlichen Zwecken ist trotz ihrer Nähe zur Grundlagenforschung und gegen einen starken publizistischen Widerstand (Westermann, Freiheit, 34) in gleicher Weise erlaubnispflichtig gemacht worden wie die übrigen Aufsuchungsformen. Das ist aus heutiger Sicht auch nicht zu beanstanden, weil die Erteilung der Erlaubnisse in allen Aufsuchungsformen lediglich einen Rechtstitel hervorbringt, der zur eigentlichen Ausführung der Aufsuchungsarbeiten noch nicht berechtigt. Insofern führt die bloße Erlaubnispflicht noch nicht zu einer vorbeugenden Kontrolle oder gar Regulierung wissenschaftlicher Tätigkeit (zu dem Zweck der Aufsuchung s. § 4 Rn 11 ff.).

3.Gewinnungs-, Aneignungs- und Betriebsrecht

12a) Gewinnungsrecht. Neben dem ausschließlichen Aufsuchungsrecht hat der Erlaubnisinhaber als entscheidende Rechtsposition zunächst ein Gewinnungs- (zum Gewinnungsrecht bei Aufsuchung s. § 41 Rn 1–4) und Aneignungsrecht für solche bergfreien Bodenschätze, die er bei planmäßiger Aufsuchung notwendigerweise lösen oder freisetzen muss. Notwendigerweise freizusetzen oder zu lösen sind Bodenschätze immer dann, wenn dies aus bergtechnischen, sicherheitstechnischen oder aus anderen Gründen erforderlich ist (§ 41).

13b) Aneignungsrecht. Das Recht, Eigentum an herrenlosen, grundsätzlich aber nicht aneignungsfähigen bergfreien Bodenschätzen zu erwerben, die bei der Aufsuchung notwendigerweise anfallen, ist ebenso wie das Gewinnungsrecht nicht auf die in der Erlaubnisurkunde genannten Bodenschätze beschränkt. Eine Erweiterung i. S. von § 41 ist zulässig. Ob das im Einzelfall sinnvoll und möglich ist und welchen Umfang eine Erweiterung dann hat, entscheidet die zuständige Behörde auf Antrag des Unternehmers. Dieser Entscheidungszwang rechtfertigt sich aus der Notwendigkeit, Aufsuchung und Gewinnung zwar streng voneinander abzugrenzen, gleichzeitig aber eine möglichst umfassende Kenntnis über Gehalt und Ausdehnung der Bodenschätze und Lagerstätten für eine evtl. später in Angriff zu nehmende Gewinnung zu erhalten (s. dazu § 41 Rn 1 ff.).

14c) Betriebsrecht. Um Aufsuchungstätigkeiten planmäßig und möglichst erfolgreich durchzuführen, gibt die Erlaubnis dem Inhaber das zusätzliche Recht, die erforderlichen Betriebsanlagen und -einrichtungen (hierzu vgl. § 2 Rn 50 ff.) errichten und betreiben zu dürfen. Das gilt auch für Einrichtungen, die der Wiedernutzbarmachung in Anspruch genommener Flächen und Grundstücke dienen (§§ 2 Abs. 1 Nr. 3, 39 Abs. 3).

4.Verhältnis des Erlaubnisinhabers zu fremdem Grundeigentum

15Will der Aufsuchungsberechtigte nicht nur auf seinem eigenen Grund und Boden aufsuchen, sondern fremde Grundstücke (vor allem zu Fragen der Wiedernutzbarmachung und evtl. Entschädigungen, s. § 39 Rn 6 ff.) hierfür in Anspruch nehmen, so ist das nicht im Kernbereich des Rechts und der Befugnisse aus der Erlaubnis enthalten. Die Aufsuchung auf fremden Grundstücken ist vielmehr in den §§ 39–41 gesondert geregelt. Im Einzelnen sind nach diesen „Allgemeinen Vorschriften über die Aufsuchung“ folgende Grundsätze zu beachten:

16Im Falle der Inanspruchnahme eines fremden Grundstücks für Aufsuchungsarbeiten und einer dadurch zu besorgenden Beeinträchtigung der Grundstücksoberfläche ist die Benutzung von der vorherigen Zustimmung des Grundeigentümers oder sonstigen Nutzungsberechtigten abhängig (§ 39 Abs. 1 Nr. 1). Kommt eine Einigung zwischen Aufsuchendem und Grundeigentümer oder Nutzungsberechtigten (Mieter, Pächter, Nießbraucher) nicht zustande, so kann die erforderliche Zustimmung unter bestimmten Voraussetzungen durch die Entscheidung der zuständigen Behörde ersetzt werden (§ 40 Abs. 1). In einem solchen Fall müssen allerdings öffentliche Interessen, wie z. B. die Durchforschung des Bundesgebiets nach nutzbaren Lagerstätten, die Aufsuchung auf gerade diesem Grundstück erfordern. Soweit Aufsuchungsarbeiten unter Gebäuden, Betriebsgrundstücken, Gärten oder eingefriedeten Hofräumen vorgenommen werden sollen, bedarf es für die behördliche Ersetzungsbefugnis sogar überwiegender öffentlicher Interessen (§ 40 Abs. 1 Satz 2).

17Bei Grundstücken, die durch Gesetz oder aufgrund von Gesetzen öffentlichen Zwecken gewidmet sind, ist neben der Zustimmung des Grundeigentümers (Ausnahme: Abs. 2 Satz 1 Nr. 1) die jeweilige Zustimmung der zur Wahrung des Widmungszwecks zuständigen Behörden erforderlich, es sei denn, die Widmung umfasst Tätigkeiten, die nicht betroffen sind oder der Aufsuchung dienen oder ihr zu dienen bestimmt sind. Einer Zustimmung der Widmungsbehörde ist auch dann nicht erforderlich, wenn die Nutzung des Grundstücks einer besonderen behördlichen Erlaubnis, Genehmigung oder Zustimmung bedarf (Abs. 2 Nr. 2a, b).

5.Rechtsnatur und Bestandsschutz

18Ausschließlichkeit und Aneignungsbefugnis sind zwar starke Indizien für die Zuordnung des Rechts aus der Erlaubnis zum Privatrecht, nach überwiegend h. M. reichen sie jedoch nicht aus, um einen ausschließlich privatrechtlichen Charakter dieses Rechts zu begründen (Westermann, Freiheit, 42 ff.; Rittner, DB Beilage 7/1972; Karpen, AöR, 1981, 23 ff.; Schulte, ZfB 119 (1978), 418; lediglich Reimnitz, Diss., 135, qualifiziert die Erlaubnis als subjektives Privatrecht). Vielmehr ist als mittlerweile gesichert festzuhalten:

Das Recht aus der Erlaubnis ist ein subjektiv-öffentliches Recht, allerdings mit starken privatrechtlichen Komponenten, die darauf abzielen, Privatrecht zu gestalten und die Rechtsposition des Erlaubnisinhabers in ein ausgewogenes Verhältnis zu den Rechten und Interessen Dritter, besonders der Grundeigentümer, zu bringen (Schulte, ZfB 119 (1978), 418).

19Für den Bestandsschutz des Rechts aus der Erlaubnis spielt im Übrigen die Einordnung in das öffentliche oder private Recht keine entscheidende Rolle. Zwar schützt nach der Rspr. des BVerfG und der BVerwG (Jarass/Pieroth, Kommentar zum GG, Art. 14 Rn 7 ff.; Karpen, AöR, 1981, 23; Sachs, GG-Kommentar, Art. 14 Rn 21 ff.) Art. 14 GG jedes vermögenswerte Recht bürgerlich-rechtlicher Natur, Vermögenswerte, die auf öffentlich-rechtlichen Positionen beruhen, sollen dagegen einen vergleichbaren Schutz nur dann erfahren, wenn sie einer bürgerlich-rechtlichen Eigentümerposition entsprechen oder ihr nahekommen. Außerdem sollte die zu schützende Rechtsposition auf eigener Leistung beruhen, nicht lediglich auf staatlicher Gewährung. Das ist bei der Erlaubnis immer dann der Fall, wenn der Inhaber mehr getan hat, als bloß den Antrag auf die Ereilung des Aufsuchungsrechts zu stellen, nämlich auch Arbeits- und Kapitaleinsatz erbracht hat. Ein solcher Einsatz verstärkt und erfüllt die mit der staatlichen „Gewährung“ zur Verfügung gestellte „Rechtposition“ des Erlaubnisinhabers zu einem vermögenswerten Recht (Hoppe, DVBl 1982, 104 f.).

20Für die Bewertung der öffentlich-rechtlichen Seite der aus der Erlaubnis fließenden Befugnisse gilt hinsichtlich ihres Rechts- und Bestandsschutzes Folgendes:

Wird die Erteilung einer Erlaubnis versagt, so ist hiergegen mit einer Verpflichtungsklage vorzugehen; sind der Erlaubnis Nebenbestimmungen beigefügt, so können sie, soweit es sich um Auflagen handelt, selbstständig mit einer Anfechtungsklage angegriffen werden; Gleiches gilt für nachträgliche Auflagen und für alle anderen Eingriffsakte der öffentlichen Hand, etwa durch Rücknahme oder Widerruf des Rechts aus der Erlaubnis (vgl. dazu § 18 Rn 6, 9).

§ 8Bewilligung

(1) Die Bewilligung gewährt das ausschließliche Recht, nach den Vorschriften dieses Gesetzes

1. in einem bestimmten Feld (Bewilligungsfeld) die in der Bewilligung bezeichneten Bodenschätze aufzusuchen, zu gewinnen und andere Bodenschätze mitzugewinnen sowie das Eigentum an den Bodenschätzen zu erwerben,

2. die bei Anlegung von Hilfsbauen zu lösenden oder freizusetzenden Bodenschätze zu gewinnen und das Eigentum daran zu erwerben,

3. die erforderlichen Einrichtungen im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 3 zu errichten und zu betreiben,

4. Grundabtretung zu verlangen.

(2) Auf das Recht aus der Bewilligung sind, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die für Ansprüche aus dem Eigentum geltenden Vorschriften des bürgerlichen Rechts entsprechend anzuwenden.

(3) Die Bewilligung schließt die Erteilung einer Erlaubnis zur großräumigen Aufsuchung sowie einer oder mehrerer Erlaubnisse zur Aufsuchung zu wissenschaftlichen Zwecken für dasselbe Feld nicht aus.

Übersicht	Rn.
I.	Vorbemerkung	1–6
1.	Systematische Stellung	1, 2
2.	Verhältnis zum Eigentum	3, 4
3.	Rechtsnatur	5, 6
II.	Einzelrechte und Befugnisse	7–22
1.	Ausschließlichkeit	7, 8
2.	Aufsuchungsrecht	9
3.	Gewinnungs- und Aneignungsrecht	10
4.	Mitgewinnungsrecht	11, 12
5.	Betriebs- und Hilfsbaurecht	13, 14
6.	Grundabtretungsrecht	15–19a
7.	Weitere Befugnisse	20–22