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59a) Unmittelbare und mittelbare Verwaltung. Die Verwaltung eines Staates wird durch seine Ministerien und die ihnen unterstellten Behörden ausgeübt. Zu unterscheiden sind die unmittelbare und die mittelbare Verwaltung. Unmittelbare Staatsverwaltung meint Verwaltung unmittelbar durch Staatsbehörden, die einem der Verwaltungsträger Bund oder Land zugeordnet sind, ohne dass ein weiterer (rechtsfähiger) Verwaltungsträger dazwischen tritt. Zur unmittelbaren Staatsverwaltung gehören auf Bundesebene die Bundesministerien und dieser unmittelbar unterstellte Behörden, wie z. B. Bundesämter.

Unter mittelbarer Staatsverwaltung wird die Verwaltung durch andere (rechtsfähige) Verwaltungsträger zusammengefasst, d. h. durch eine Körperschaft (Rn. 61), die nicht Bund oder Land ist, bzw. durch eine Anstalt (Rn. 62) oder Stiftung (Rn. 63). Nach überwiegender Auffassung gehören die Gemeinden als (Gebiets-)Körperschaften zur mittelbaren Landesverwaltung. Auch Verwaltungsträger in Privatrechtsform (Rn. 293) können zur mittelbaren Verwaltung gezählt werden.⁴¹

60b) Verwaltungsaufbau der unmittelbaren Staatsverwaltung. Oberste Behörden sind die Ministerien und die Rechnungshöfe (z. B. § 1 S. 1 BRHG).

Es gibt zwei Typen von oberen Behörden, die zu unterscheiden sind. Zum einen die Oberbehörde, zum anderen die Mittelbehörde. Die Oberbehörde ist eine einem Bundesministerium nachgeordnete Stelle der unmittelbaren Bundesverwaltung ohne eigenen Verwaltungsunterbau, die im ganzen Bundesgebiet oder – sofern es sich um eine Landesoberbehörde handelt – im ganzen Landesgebiet zuständig ist. So bestimmt z. B. § 2 Abs. 1 BVerfSchG, dass der Bund für die Zusammenarbeit des Bundes mit den Ländern ein Bundesamt für Verfassungsschutz als Bundesoberbehörde unterhält, das dem Bundesminister des Innern untersteht. Im Grundgesetz findet sich für diese Form der oberen Behörde auch die Formulierung der „selbständigen Bundesoberbehörde“ (Art. 87 Abs. 3 S. 1 GG). Mittelbehörden sind obersten Behörden nachgeordnete Behörden, die aber – anders als Oberbehörden – einen eigenen Verwaltungsunterbau haben. Allerdings ist die Formulierung nicht immer einheitlich. Im BPolG findet sich z. B. die Formulierung einer Oberbehörde, die aber eine Mittelbehörde in dem hier beschriebenen Sinne meint (oder „selbständige Oberbehörde“ i. S. d. GG):

§ 57BPolG

(1) Bundespolizeibehörden sind das Bundespolizeipräsidium, die Bundespolizeidirektionen und die Bundespolizeiakademie.

(2) Dem Bundespolizeipräsidium als Oberbehörde unterstehen die Bundespolizeidirektionen als Unterbehörden und die Bundespolizeiakademie. Das Bundespolizeipräsidium untersteht dem Bundesministerium des Innern unmittelbar.

Unterbehörden unterstehen den Mittelbehörden.

„Unterstehen“ impliziert dabei eine Weisungsbefugnis der jeweils höheren gegenüber der untergeordneten Behörde. Die Weisung ist das effektivste von verschiedenen Steuerungsinstrumenten, weil sie der übergeordneten Behörde die Möglichkeit gibt, die untere Behörde schnell und umfassend zu lenken. Erst das Instrument der Weisung lässt es zu, von einem hierarchischen Aufbau der Verwaltung zu sprechen: Die Weisung kann initiativ ergehen und ermöglicht damit eine kontinuierliche Verwaltung. Sie ist nicht auf Rechtmäßigkeitsfragen beschränkt, sondern umfasst zudem die Zweckmäßigkeit des Verwaltungshandelns. Sie kann volle Willensgleichrichtung zu unteren Instanzen ohne besonderen zeitlichen Verlust herbeiführen. Kassation, Beanstandung, Selbsteintritt, Rechnungs- und Geschäftsführungsprüfung und die Bindung an konkrete Zielvorgaben zeigen nicht diese Steuerungseffektivität auf. Die Weisung ist deshalb auch ein wichtiges Instrument zur Gewährleistung eines hinreichend effektiven demokratischen Legitimationsniveaus. Das Mittel der Weisung kennzeichnet vor allem die zentralisierte und dekonzentrierte Verwaltung.⁴²

Kleinere Flächenstaaten haben z. B. als Mittelbehörde nur eine Behörde errichtet, wie etwa das Thüringer Landesverwaltungsamt, das dem Thüringer Innenministerium untergeordnet und verschiedenen Behörden übergeordnet ist.

Auf Landesebene wird ferner zwischen besonderen und allgemeinen Behörden unterschieden. Die Begriffe beziehen sich auf die der jeweiligen Behörde zugewiesenen Aufgaben. Besondere Behörden sind solche, die für bestimmte Verwaltungsaufgaben zuständig sind.

Beispiel: § 8 SächsVerwOrgG – Aufbau und Aufgaben im Geschäftsbereich des Staatsministeriums des Innern

(1) Dem Staatsministerium des Innern sind unmittelbar nachgeordnet

1. das Landesamt für Verfassungsschutz,

2. das Präsidium der Bereitschaftspolizei,

3. das Landeskriminalamt,

4. das Polizeiverwaltungsamt,

5. die Polizeidirektionen,

6. der Staatsbetrieb Geobasisinformation und Vermessung Sachsen,

7. das Statistische Landesamt,

8. das Landesamt für Denkmalpflege,

9. das Sächsische Staatsarchiv,

10. die Hochschule für öffentliche Verwaltung und Rechtspflege (FH), Fortbildungszentrum des Freistaates Sachsen,

11. die Landesfeuerwehr- und Katastrophenschutzschule,

12. die Hochschule der Sächsischen Polizei (FH).

(2) Die in Absatz 1 genannten Behörden nehmen die in den jeweiligen Fachgesetzen beschriebenen Aufgaben wahr…

Allgemeine Behörden haben hingegen einen umfassenden Aufgabenbereich und sind i. d. R. insoweit zuständig, als Aufgaben nicht besonderen Behörden zugewiesen sind.

Beispiel: § 6 Abs. 1 und 2 SächsVerwOrgG – Landesdirektion Sachsen

(1) Allgemeine Staatsbehörde ist die Landesdirektion Sachsen mit Standorten in Chemnitz, Dresden und Leipzig. Der Sitz des Präsidenten der Landesdirektion Sachsen ist am Hauptsitz in Chemnitz. Die Landesdirektion Sachsen ist dem Staatsministerium des Innern unmittelbar nachgeordnet.

(2) Die Landesdirektion Sachsen nimmt Aufgaben aus mehreren Staatsministerien wahr und koordiniert die staatliche Verwaltungstätigkeit im gesamten Freistaat Sachsen. Sie ist, soweit nichts anderes bestimmt ist, höhere Verwaltungsbehörde im Sinne bundesrechtlicher Vorschriften. Die Landesdirektion Sachsen nimmt die Aufgaben des Landesamtes zur Regelung offener Vermögensfragen und die Aufgaben der verwaltungsrechtlichen und beruflichen Rehabilitierung wahr.

Auf Bundesebene kann es keine allgemeinen Behörden geben, weil die Erfüllung von öffentlichen Aufgaben grundsätzlich bei den Ländern liegt (Art. 30 GG).

61c) Die Körperschaft: Grundtypus einer als Personenmehrheit organisierten Verwaltungseinrichtung. Das Gesetz definiert den Begriff der Körperschaft nicht allgemein, sondern belegt ihn mit zum Teil unterschiedlichem Inhalt. In Art. 34 GG ist „Körperschaft“ als Oberbegriff über Organisationsformen juristischer Personen gemeint, in Art. 59 Abs. 2 GG sind die für die Bundesgesetzgebung zuständigen Organe angesprochen. Im Organisationsrecht wird unter Körperschaft eine mitgliedschaftlich verfasste, vom Wechsel ihrer Mitglieder unabhängig bestehende Organisation verstanden. Demzufolge gibt es privatrechtliche Körperschaften (z. B. eingetragener Verein, Aktiengesellschaft, Gesellschaft mit beschränkter Haftung) und Körperschaften des öffentlichen Rechts. Zum Teil wird auch die Rechtsfähigkeit als Begriffsmerkmal der Körperschaft genannt.⁴³

Vier Körperschaftstypen lassen sich unterscheiden:

Die Personalkörperschaft, bei der sich die Mitgliedschaft an bestimmte Eigenschaften natürlicher oder juristischer Personen knüpft. Personalkörperschaften sind z. B. Berufskam­mern, Ärztekammern oder Rechtsanwaltskammern, aber auch Universitäten und Fachhochschulen:

Beispiel: § 2 Abs. 1 IHKG

Zur Industrie- und Handelskammer gehören, sofern sie zur Gewerbesteuer veranlagt sind, natürliche Personen, Handelsgesellschaften, andere Personenmehrheiten und juristische Personen des privaten und des öffentlichen Rechts, welche im Bezirk der Industrie- und Handelskammer eine Betriebsstätte unterhalten (Kammerzugehörige).

Demgegenüber definiert sich die Mitgliedschaft in den Gebietskörperschaften durch den Sitz oder Wohnsitz in einem Gebiet. Gebietskörperschaften sind die Kommunen (Gemeinde, Landkreise, ggf. Bezirke) aber auch Bund und Länder (die freilich nicht zur mittelbaren Verwaltung gehören).

Durch die Gebietsbezogenheit als Mitgliedskriterium sind die Kommunen grundlegende Einrichtungen im demokratischen Staatswesen:

Beispiel: § 1 Abs. 1 bis 3 SächsGO

(1) Die Gemeinde ist Grundlage und Glied des demokratischen Rechtsstaates.

(2) Die Gemeinde erfüllt ihre Aufgaben in bürgerschaftlicher Selbstverwaltung zum gemeinsamen Wohl aller Einwohner durch ihre von den Bürgern gewählten Organe sowie im Rahmen der Gesetze durch die Einwohner und Bürger unmittelbar.

(3) Die Gemeinde ist rechtsfähige Gebietskörperschaft des öffentlichen Rechts.

Kriterium für die Mitgliedschaft in einer Realkörperschaft ist das Eigentums- oder ein sonstiges Nutzungsrecht.

Beispiel: § 9 Abs. 1 BJagdG

Die Eigentümer der Grundflächen, die zu einem gemeinschaftlichen Jagdbezirk gehören, bilden eine Jagdgenossenschaft. Eigentümer von Grundflächen, auf denen die Jagd nicht ausgeübt werden darf, gehören der Jagdgenossenschaft nicht an.

Bei Verbandskörperschaften wiederum sind die Mitglieder überwiegend selbst juristische Personen z. B. Körperschaften. Eine Verbandskörperschaft ist z. B. der kommunale Zweckverband.

Beispiel: Art. 17 Abs. 1 BayKomZG

Gemeinden, Landkreise und Bezirke können sich zu einem Zweckverband (Freiverband) zusammenschließen und ihm einzelne Aufgaben oder alle mit einem bestimmten Zweck zusammenhängenden Aufgaben übertragen.

Bei dieser Kategorisierung handelt es sich indes nur um eine allgemeine Strukturierung, die Sonderfälle zulässt. So können Verbandskörperschaften z. B. ihren Mitgliederkreis auch für Dritte öffnen; stets ist die Körperschaft des öffentlichen Rechts aber dem Gemeinwohl verpflichtet. Eine besondere Form der Körperschaft des öffentlichen Rechts sind die Kirchen (vgl. Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 5 WRV).

Körperschaften der mittelbaren Staatsverwaltung kommt häufig das Recht der Selbstverwaltung (Rn. 65 ff.) zu. Das ist zwar nicht zwingend, aber in der begrenzten Abhängigkeit und Möglichkeit, bestimmte Angelegenheiten selbst zu regeln, liegt der Zweck von Einrichtungen, die nicht in die unmittelbare Staatsverwaltung eingegliedert sind.⁴⁴

Körperschaften des öffentlichen Rechts haben als juristische Personen eigene Organe. Da juristische Personen des öffentlichen Rechts in der Regel auf einer eigenen Rechtsgrundlage errichtet werden, und es ein allgemeines „Körperschaftserrichtungsgesetz“ nicht gibt, hat sich auch kein übergreifendes Organisationsrecht herausgebildet. In der Regel hat jede Körperschaft einen Vorstand, ein Präsidium oder eine Geschäftsführung, die exekutive Aufgaben wahrnimmt und die laufenden Geschäfte erledigt, eine Mitgliederversammlung oder eine Verbandsversammlung, die das Exekutivorgan bestellt und beaufsichtigt sowie grundlegende Entscheidungen zu treffen hat. Möglich ist ferner ein Beirat, der beratende Aufgaben hat.

Die Bildung und Errichtung rechtsfähiger Körperschaften des öffentlichen Rechts muss durch oder aufgrund eines Gesetzes erfolgen. Aus dem institutionellen Gesetzesvorbehalt folgt, dass bei einer Errichtung aufgrund eines Gesetzes die Anforderungen hinreichend bestimmt in der gesetzlichen Rechtsgrundlage geregelt sein müssen (z. B. für Zweckverbände, häufig steht die Errichtung unter Genehmigungsvorbehalt einer Aufsichtsbehörde; für die Auflösung im Insolvenzfall vgl. § 12 InsO). Gesetzlich festgelegt sein müssen die wahrzunehmenden Aufgaben, die Mitglieder (Mitgliederkreis, freiwillige oder Pflichtmitgliedschaft), grundlegende Regeln zu den Organen, deren Aufgaben und ihre Funktionsfähigkeit sowie die Frage der Aufsicht. Innerorganschaftliche Angelegenheiten werden in der Regel der Mitgliederversammlung zur Regelung durch Satzung überlassen.

Zwischen der Körperschaft und einem Mitglied besteht ein mitgliedschaftliches Rechtsver­hältnis. Grundlegend ist die Differenzierung in freiwillige Mitgliedschaft und Pflichtmitgliedschaft. Pflichtmitglieder sind etwa Studenten einer körperschaftlich verfassten Hochschule oder Angehörige von berufsständischen Kammern. Eine Pflichtmitgliedschaft stellt regelmäßig einen Eingriff in Art. 2 Abs. 1 GG (nicht: Art. 9 Abs. 1 GG, dessen Schutzbereich nur Zusammenschlüsse zu privatrechtlichen Vereinigungen, nicht aber Zwangsvereinigungen in Körperschaften des öffentlich Rechts umfasst) dar und bedarf deshalb einer hinreichenden Rechtfertigung. Diese liegt i. d. R. in der Bedeutung, die der Organisierung der betreffenden Mitgliedergruppe in der Selbstverwaltungseinrichtung zugemessen wird.

62d) Die Anstalt: Grundtypus einer als Sachgesamtheit organisierten Verwaltungseinrichtung. Grundlegend ist immer noch die Definition Otto Mayers: „Die öffentliche Anstalt ist ein Bestand an Mitteln, sächlichen wie persönlichen, welche in der Hand eines Trägers öffentlicher Verwaltung einem besonderen öffentlichen Zwecke dauernd zu dienen bestimmt ist.“⁴⁵

Die Anstalt hat keine Mitglieder, sondern Benutzer. Damit ist sie flexibler als die Körperschaft, selbstständig und doch durch den Anstaltsträger einfacher zu steuern, insbesondere, wenn der Benutzerkreis nicht feststeht. Verglichen mit privatrechtlichen Organisationsformen ist sie häufig die geeignetere Rechtsform für die öffentliche Hand, weil sie eine angepasste Organisation zwischen öffentlicher Aufgabenwahrnehmung, öffentlich-rechtlichen Handlungsformen, demokratischer Verantwortung und unternehmerischen Anforderungen zulässt.⁴⁶ Dennoch greift die öffentliche Hand auch auf privatrechtliche Kapitalgesellschaftsformen zurück. Daher gibt es entsprechende Bemühungen einiger Länder, die Anstalt als Organisationsform wieder attraktiver zu machen (z. B. für das Kommunalunternehmen als besondere Anstalt des öffentlichen Rechts: Art. 89 ff. BayGO),⁴⁷ bislang allerdings nur mit mäßigem Erfolg.

Entgegen § 367 Abs. 1 SGB III („Die Bundesagentur für Arbeit [Bundesagentur] ist eine rechtsfähige bundesunmittelbare Körperschaft des öffentlichen Rechts mit Selbstverwaltung“.) ist die Bundesagentur keine Körperschaft, sondern eine Anstalt. Sie hat keine Mitglieder, sondern Nutzer.

Im Übrigen ist zu unterscheiden zwischen rechtsfähigen und nicht rechtsfähigen Anstalten.

Beispiel: § 1 Abs. 1 ThürSpkG

„Die Sparkassen sind … rechtsfähige Anstalten des öffentlichen Rechts.“

§ 32 Abs. 1 S. 1 SächsSchulG

„Schulen sind nichtrechtsfähige öffentliche Anstalten.“

Nichtrechtsfähige Anstalten sind nur organisatorisch selbstständig, rechtlich aber Teil eines anderen Verwaltungsträgers. Rechtsfähige Anstalten sind selbst Verwaltungsträger. Teilrechtsfähig sind z. B. Eigenbetriebe nach der Eigenbetriebsverordnung des jeweiligen Landes.

Die Errichtung einer rechtsfähigen Anstalt bedarf einer gesetzlichen Grundlage. Organe der Anstalt sind regelmäßig ein Vorstand, der die laufenden Geschäfte ausübt, und ein Verwaltungsrat, der diesen kontrolliert. Aufgaben und Zuständigkeiten der Organe werden in Anstaltsordnungen (Satzungen) geregelt. Der Staat führt die Aufsicht.

Da es kein übergreifendes Anstaltsgesetz gibt (anders für bestimmte Anstaltstypen wie das Kommunalunternehmen) können grundsätzlich auch Private am Anstaltsträger beteiligt sein, wenn dies im Gründungsgesetz nicht ausgeschlossen ist. Um eine hinreichende demokratische Legitimation zu gewährleisten, wird die Beteiligung Privater gleichwohl regelmäßig zu beschränken sein.

Das Rechtsverhältnis zwischen den Benutzern und der Anstalt kann durch eine Benutzungsordnung (Satzung) geregelt werden; gegenüber einem Vertrag hat eine solche Regelung den Vorteil, dass ihre Rechtswirksamkeit nicht von der Zustimmung der Nutzer abhängig ist. Insbesondere im Bereich der Daseinsvorsorge ist die Anordnung von Nutzungspflichten der Einwohner nicht selten (z. B. Anschluss- und Benutzungspflicht für das kommunale Wasser- und Abwassersystem). Die gesetzliche Grundlage hierfür findet sich in den Kommunalordnungen. Soweit eine Anstalt öffentlich gewidmet ist, kann dem einzelnen aus Art. 3 Abs. 1 GG oder besonderen Gesetzen (z. B. Gemeindeordnung) ein Zugangsanspruch zukommen.

Als wesentliches Strukturelement der Anstalt galt lange Zeit die Anstaltslast, wonach der Anstaltsträger verpflichtet ist, die Anstalt für die gesamte Dauer ihres Bestehens funktionsfähig zu halten (Instandhaltungspflicht) und etwaige Unterbilanzen durch Zuschüsse oder in anderer Weise auszugleichen (Bilanzausgleichspflicht).⁴⁸ Die Anstaltslast ist eine besondere Ausprägung der Verantwortung des Anstaltsträgers für die von ihm ins Leben gerufene Anstalt. Auf Drängen der Kommission hat sich die Bundesrepublik Deutschland aber verpflichtet, die Anstaltslast bei Sparkassen und Landesbanken zu modifizieren.⁴⁹

63e) Die Stiftung: Grundtypus einer als Vermögensmasse organisierten Verwaltungseinrichtung. Allgemein kann die Stiftung als eine Einrichtung definiert werden, die mit Hilfe gewidmeten Vermögens einen vom Stifter bestimmten Zweck verfolgen soll. Stiftungen des öffentlichen Rechts sind Stiftungen, die ausschließlich öffentliche Zwecke verfolgen und mit dem Land ihres Sitzes oder einer anderen öffentlich-rechtlichen Gebietskörperschaft oder einer sonstigen Körperschaft oder Anstalt des öffentlichen Rechts in einem organischen Zusammenhang stehen (z. B. § 12 SächsStiftG).

Beispiel: Stiftung preußischer Kulturbesitz.

Während sich für die bürgerlich-rechtlichen Stiftungen Vorschriften in § 80 ff. BGB finden, gibt es, wie für Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechts, kaum Vorgaben in eigenen Stiftungsgesetzen, die die Stiftung des öffentlichen Rechts näher regeln. Eine Stiftung des öffentlichen Rechts entsteht durch den Stiftungsakt eines Trägers hoheitlicher Gewalt, ggf. auch durch Rechtsvorschrift. Anders als der Idealtypus privater Stiftungen (§§ 80, 81 BGB) müssen öffentlich-rechtliche Stiftungen nicht über Vermögen verfügen. Nicht selten wird eine Stiftung nur mit Sachvermögen (Immobilien, Liegenschaften) ausgestattet, das keine oder keine nennenswerten Erträge (Zinsen/Mieten etc.) erbringt. Ihre Finanzmittel erhalten sie dann von externen Stellen, z. B. aus einem Landeshaushalt, mit entsprechenden Konsequenzen für die eigene Planungssicherheit. Die Grenzen zur Anstalt sind dann vollends verschwommen.⁵⁰

Es gibt rechtsfähige und nicht-rechtsfähige Stiftungen. Die Verfassung der Stiftung, ihre Organe (z. B. Stiftungsvorstand, Stiftungsbeirat, Kuratorium), Aufgaben und Zuständigkeiten sind in der Stiftungsordnung geregelt. Der Staat führt die Aufsicht.⁵¹

64f) Mittelbare Staatsverwaltung durch Einrichtungen des öffentlichen Rechts. Die mittelbare Staatsverwaltung wird durch eigenständige, vom Staat verschiedene Verwaltungsträger wahrgenommen: rechtsfähige und selbstständige Körperschaften, Anstalten und Stiftungen. Mit dem Status einer Einrichtung des öffentlichen Rechts ist die Übertragung bestimmter hoheitlicher Befugnisse verbunden, etwa gegenüber ihren Mitgliedern (z. B. Besteuerungsrecht oder Dienstherrenfähigkeit) sowie gegenüber anderen. Diese öffentlich-rechtlichen Vergünstigungen erleichtern es der jeweiligen Einrichtung, ihre Organisation und ihr Wirken einfacher zu gestalten und die hierfür erforderlichen Ressourcen, etwa in Form finanzieller Mittel, zu erlangen.⁵²

Juristische Personen des öffentlichen Rechts müssen rechtstreu sein. Deshalb ist jede Einrichtung des öffentlichen Rechts im Ergebnis zunächst denselben Grenzen unterworfen, wie sie Art. 9 Abs. 2 GG für privatrechtliche Vereinigungen aufstellt. Sie muss aber in weiterem Umfange auch die Gewähr dafür bieten, dass sie das geltende Recht beachtet, insbesondere die ihr übertragene Hoheitsgewalt nur in Einklang mit den einschlägigen verfassungsrechtlichen und sonstigen rechtlichen Sonderbindungen ausübt. Von einer Einrichtung, die in öffentlich-rechtlicher Gestalt auftritt, ist auch zu erwarten, dass sie nicht erst durch die Drohung mit staatlichen Sanktionen und Zwangsmechanismen zu rechtskonformem Handeln angehalten werden muss. Ansonsten ist zu befürchten, dass diese Vereinigung auch ihre hoheitlichen Befugnisse nicht rechtskonform ausübt.⁵³

Der Staat muss eine hinreichende Aufsicht über die Einrichtung des öffentlichen Rechts gewährleisten. Das folgt aus dem Demokratie- und dem Rechtsstaatsprinzip sowie aus dem objektiven Charakter der Grundrechte.⁵⁴ Der Umfang der Aufsicht hat sich an der Bedeutung der wahrzunehmenden Aufgabe, der Bestimmtheit der Rechtsgrundlage und der Effektivität der Kontrollinstrumente zu orientieren. Grundsätzlich unterschieden wird zwischen einer Fach- und einer Rechtsaufsicht. Während der Staat bei der Fachaufsicht Gesetz- und Zweckmäßigkeit des Behördenhandelns zu gewährleisten hat, ist er bei der Rechtsaufsicht auf die Gewährleistung der Rechtmäßigkeit beschränkt. Nimmt die jeweilige Einrichtung eigene Aufgaben wahr, besteht grundsätzlich nur eine staatliche Rechtsaufsicht, bei der Wahrnehmung übertragener staatlicher Aufgaben besteht dagegen auch eine Fachaufsicht.

65aa) Selbstverwaltung. Die mittelbare Staatsverwaltung ist ein Kompromiss zwischen einer organisatorischen Unabhängigkeit vom allgemeinen Staatsapparat einerseits und einer verwaltungsmäßigen Bindung an den Staat andererseits. Diese Unabhängigkeit, die nur eine Teilunabhängigkeit sein kann, mag aus verschiedenen Gründen sinnvoll erscheinen: Ein Motiv kann die Vorstellung sein, dass eine teilunabhängige Einrichtung effektiver oder effizienter arbeiten kann und tagespolitischen Einflussnahmen nicht so stark ausgesetzt ist. Ein anderer Grund kann die Beteiligung der Betroffenen sein. Darauf beruht das Institut der Selbstverwaltung: Diejenigen, die von Verwaltungsentscheidungen betroffen werden, sollen an der Verwaltungsorganisation beteiligt werden. Selbstverwaltung trägt damit zur Dezentralisation, zur Staatsentlastung, zur Bürgernähe und zur Legitimation von Verwaltungshandeln bei. Grundlegend zu unterscheiden ist zwischen der kommunalen und der funktionalen Selbstverwaltung.

66bb) Die kommunale Selbstverwaltung. Gemeinden und Gemeindeverbänden (Landkreisen) ist durch Art. 28 Abs. 2 GG das Recht der Selbstverwaltung verfassungsrechtlich garantiert. Gemeinden haben das Recht, alle Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft im Rahmen der Gesetze in eigener Verantwortung zu regeln. Die kommunale Selbstverwaltung wurde in Preußen durch die Stein-Hardenbergschen Reformen im Jahre 1808 eingeführt und hatte den staatsintegrativen Zweck, die Bürger für das Gemeinwesen stärker zu interessieren und den Gemeingeist zu beleben.⁵⁵

Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG gewährt die institutionelle Garantie der kommunalen Selbstverwaltung. Im Anschluss an K. Stern⁵⁶ ist diese institutionelle Garantie in dreifacher Weise zu verstehen:

– als institutionelle Rechtssubjektsgarantie der Gemeinden und Gemeindeverbände, die sich in Verbindung mit Art. 28 Abs. 1 S. 2 und Abs. 3 GG zugleich als staatsorganisatorisches Aufbauprinzip erweist (Gewährung der Institutionen Gemeinde und Gemeindeverband);

– als objektive Rechtsinstitutionsgarantie der kommunalen Selbstverwaltung (Gewährleistung der Erledigung von kommunalen Aufgaben unter kommunaler Eigenverantwortung);

– als subjektive Rechtsstellungsgarantie der Gemeinden und Gemeindeverbände bei Angriffen auf Rechtssubjekts- und Rechtsinstitutionsgarantie (Rechtsschutz im Falle der Verletzung von gewährten Rechten).

Den Gemeinden steht das Recht zu, alle Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft im Rahmen der Gesetze in eigener Verantwortung zu regeln. Der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie kommt dabei nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts kein gegenständlich bestimmter oder nach feststehenden Merkmalen bestimmbarer Aufgabenkatalog zu. Diese Garantie umfasst aber die Befugnis, sich aller Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft, die nicht durch Gesetz bereits anderen Trägern öffentlicher Verwaltung übertragen sind, ohne besonderen Kompetenztitel anzunehmen. Hierzu gehören alle Bedürfnisse oder Interessen, die in der Gemeinde wurzeln oder auf sie einen spezifischen Bezug haben, die also den Gemeindeeinwohnern gerade als solchen gemeinsam sind, indem sie das Zusammenleben und -wohnen der Menschen in der Gemeinde betreffen; auf die Verwaltungskraft der Gemeinde kommt es hierfür nicht an.57 Ferner können der Gemeinde Staatsaufgaben zur eigenständigen Erfüllung übertragen sein.

67In den Ländern haben sich zwei Kommunalverwaltungsstrukturen herausgebildet. Einige Kommunalordnungen (z. B. Bayern, Thüringen) unterscheiden zwischen dem eigenen und dem übertragenen Wirkungskreis der Gemeinden und Gemeindeverbände (dualistisches Modell). Im eigenen Wirkungskreis nehmen die Kommunen ihre (kommunalen) Aufgaben wahr, im übertragenen Wirkungskreis erfüllen sie Aufgaben für den Staat. Die staatliche Aufsicht über die Kommunen ist im Fall der eigenen Angelegenheiten regelmäßig auf eine Rechtsaufsicht beschränkt und erstreckt sich nur bei der Wahrnehmung übertragener (staatlicher) Aufgaben auf eine Fachaufsicht.

In den monistisch organisierten Kommunalordnungen (z. B. Nordrhein-Westfalen, Sachsen) gibt es – soweit Gesetze nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmen – nur kommunale Aufgaben und deshalb nur einen Wirkungskreis der Kommunen; gleichwohl können die Kommunen bei einzelnen Aufgaben aus übergeordneten Gründen staatlichen Weisungen unterliegen (sog. Aufgaben zur Erfüllung nach Weisung).⁵⁸ Diese werden durch eine Fachaufsicht durchgesetzt.

Zu beachten ist, dass die Landratsämter in dualistischen Systemen als Doppelbehörde organisiert sein können, weil sie – soweit sie rein staatliche Aufgaben wahrnehmen – untere staatliche Verwaltungsbehörde („Staatsbehörde“, vgl. etwa Art. 37 Abs. 1 S. 2 BayLKrO), im Übrigen aber Verwaltungsbehörde der Landkreise („Kreisbehörde“, vgl. etwa Art. 37 Abs. 1 S. 1 BayLKrO) sind. Im Gegensatz zu dieser dualistischen Kommunalverwaltungsorganisation ist in monistisch organisierten Staaten das Landratsamt zwar untere Ver­waltungsbehörde, aber keine Staats- sondern stets Kreisbehörde (§ 2 Abs. 5 SächsLKrO).

Über das Recht zur eigenverantwortlichen Wahrnehmung örtlicher Aufgaben (die objektive Rechtsinstitutionsgarantie) werden verschiedene Schutzdimensionen aus Art. 28 Abs. 2 GG hergeleitet, insbesondere die Gebietshoheit (das Recht, hoheitliche Gewalt im Gemeindegebiet ausüben zu dürfen), die Personalhoheit (Dienstherrenfähigkeit), die Rechtsetzungshoheit (das Recht, eigene Normen, Satzungen, zu erlassen), die Organisationshoheit (Regelungen über die innere Organisation, die Bildung von Ämtern, Abteilungen, Referaten und gemeindlichen Betrieben und Unternehmen sowie Regelungen von Arbeitsabläufen zu erlassen), die Planungshoheit und die Finanzhoheit (vgl. Art. 28 Abs. 2 S. 3 GG).

Als institutionelle Garantie bedarf die Garantie der Einrichtung gemeindlicher Selbstverwaltung freilich auch insoweit der gesetzlichen Ausgestaltung. Mit Blick auf die Zulässigkeit gesetzlicher Beschränkungen ist dabei zwischen dem Kernbereich und der Vorfeldsicherung zu unterscheiden: Regelungen, die den Kernbereich aushöhlen, sind dem Gesetzgeber verwehrt. Zum Kernbereich gehört etwa die „Universalität“ des gemeindlichen Wirkungskreises. Im Bereich der Vorfeldsicherung sind gesetzliche Regelungen zulässig, wenn sie willkürfrei und verhältnismäßig sind.⁵⁹

Wie bereits mehrfach erwähnt, sind die Gemeinden schließlich Gebietskörperschaften des öffentlichen Rechts. Ihre „Mitglieder“ sind die Gemeindeeinwohner. Das ist der durch seine Zugehörigkeit zum Staatsvolk definierte Teil der Gemeindeeinwohner.⁶⁰ Eine Besonderheit regelt Art. 28 Abs. 1 S. 3 GG: Bei Wahlen in Kreisen und Gemeinden sind auch Personen, die die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats der Europäischen Union besitzen, wahlberechtigt und wählbar.⁶¹

68cc) Die funktionale Selbstverwaltung. Die funktionale Selbstverwaltung erfährt ihre Legitimation nicht vom Volk, sondern von den Mitgliedern der jeweiligen Körperschaften, die sich von Industrie- und Handelskammern über Wasser- und Bodenverbände bis hin zu Universitäten und Sozialversicherungsträgern erstrecken.⁶² So fassen berufsständische Kammern die einen jeweiligen Beruf ausübenden natürlichen oder juristischen Personen zur Wahrnehmung ihrer Interessen zu­sammen: Gegenüber dem Staat, aber auch intern, indem sie Aufgaben der Berufsaufnahme- oder -ausübungsüberwachung wahrnehmen. Dies kommt dem Staat zugute, weil er einen einheitlichen und fachkundigen Ansprechpartner des Berufszweigs hat und von Verwaltungsaufgaben entlastet wird. Die Kammern wurden so zu einem Bindeglied zwischen Staat und Gesellschaft.

Aus Art. 20 Abs. 2 S. 1 GG folgt, dass hoheitliche Gewalt stets auf das Staatsvolk zurückgeführt werden muss, weshalb das BVerfG für den Bereich der unmittelbaren Staatsverwaltung strenge Anforderungen an die Verwaltungsorganisation i. S. d. Hierarchieprinzips stellt.⁶³ Doch steht diese Verfassungsbestimmung der Einrichtung funktionaler Selbstverwaltung noch nicht deshalb entgegen, weil die Legitimation für die Ausübung von Hoheitsgewalt von einer verbandlich organisierten Gruppe erfolgt, die nicht das Staatsvolk ist. Versteht man Art. 20 Abs. 2 S. 1 GG als ein grundlegendes Prinzip, so ergänzt und verstärkt funktionale Selbstverwaltung dieses demokratische Prinzip insofern, als ihr die Idee einer organisierten Beteiligung der sachnahen Betroffenen an den diese berührenden Entscheidungen zugrunde liegt und damit – auch vor dem Hintergrund des Art. 1 Abs. 1 GG – die Idee des sich selbst bestimmenden Menschen in einer freiheitlichen Ordnung. Deshalb – so das BVerfG – darf der Gesetzgeber für abgegrenzte Bereiche der Erledigung öffentlicher Aufgaben besondere Organisationsformen der Selbstverwaltung schaffen, den Betroffenen ein wirksames Mitspracherecht gewähren, verwaltungsexternen Sachverstand aktivieren, einen sachgerechten Interessenausgleich erleichtern und so insgesamt dazu beitragen, dass die von ihm beschlossenen Zwecke und Ziele effektiver erreicht werden.⁶⁴ Und weiter heißt es: Gelingt es, die eigenverantwortliche Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe mit privater Interessenwahrung zu verbinden, steigert dies die Wirksamkeit des parlamentarischen Gesetzes. Doch ist die partizipative Beteiligung von gesellschaftlichen Gruppen ein zweischneidiges Schwert. Eine Gefahr für die Demokratie ist zu befürchten, wenn die Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben nicht mehr maßgeblich von (demokratisch legitimierten) Staatseinrichtungen gesteuert wird. Die Etablierung eines Verbände- oder Ständestaates wäre mit Art. 20 Abs. 2 S. 1 GG daher nicht zu vereinbaren.

Rechtsprechung: BVerfGE 63, 1 ff. – „Schornsteinfeger“; BVerfGE 79, 127 ff. – „Rastede“; BVerfGE 81, 310 ff. – „Kalkar“; BVerfGE 83, 37 ff.– „Ausländerwahlrecht“; BVerfGE 83, 60 ff.– „Ausländerwahlrecht II“; BVerfGE 93, 37 ff. – „Personalvertretungsgesetz“; BVerwGE 97, 117 ff. – „Pensions-Sicherungs-Verein“; BVerfGE 97, 198 ff. – „Bundesgrenzschutz“; BVerfGE 100, 249 ff. – „Atomrechtliche Leitlinien“; BVerfGE 102, 370 ff. – „Zeugen Jehovas“; BVerfGE 106, 1 ff. – „Oberfinanzdirektionen“; BVerfGE 107, 59 ff. – Emschergenossenschaft“.

Literatur: Böckenförde, E.-W., Die Organisationsgewalt im Bereich der Regierung, 1964; Burgi, M., Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, 1999; Groß, T., Die Verwaltungsorganisation als Teil organisierter Staatlichkeit, in: Hoffmann-Riem, W./Schmidt-Aßmann, E./Vosskuhle, A., Grundlagen des Verwaltungsrechts, Band 1, 2012, S. 905 ff.; Hoffmann-Riem, W., Organisationsrecht als Steuerungsressource, in: Schmidt-Aßmann, E./Hoffmann-Riem, W., Verwaltungsorganisationsrecht als Steuerungsressource, 1997, S. 355 ff.; Huber, P. M., Das Bund-Länder-Verhältnis de constitutione ferenda, in: Blanke, H.-J./Schwanenengel, W., Zustand und Perspektiven des deutschen Bundesstaates, 2005, S. 21 ff.; Kahl, W., Die Staatsaufsicht, 2000; Kluth, W., Funktionale Selbstverwaltung, 1997; Koch, M., Die Externalisierungspolitik der EU, 2004; Jestaedt, M., Grundbegriffe des Verwaltungsorganisationsrechts, in: Hoffmann-Riem, W./Schmidt-Aßmann, E./Vosskuhle, A., Grundlagen des Verwaltungsrechts, Band I, 2012, S. 953 ff.; Oebbecke, J., Die Anstaltslast – Rechtspflicht oder politische Maxime? DVBl 1981, 960 ff.; Schmidt am Busch, B., Die Beleihung: Ein Rechtsinstitut im Wandel, DÖV 2007, 533 ff.; Siekmann, H., Die verwaltungsrechtliche Anstalt – eine Kapitalgesellschaft des öffentlichen Rechts? NWVBl 1993, 361 ff.; Schröder, R., Stiftungsaufsicht im Spannungsfeld von Privatautonomie und Staatskontrolle – ein Beitrag zum Verhältnis von Staat und Stiftung, DVBl 2007, 207 ff.; Storr, S., Das neue Kommunalunternehmen in Schleswig-Holstein, NordÖR 2005, 94 ff.; Schulte, M., Der Staat als Stifter: Die Errichtung von Stiftungen durch die öffentliche Hand, in: Non Profit Law Year Book, 2001, 127 ff.; Stelkens, U., Die Stellung des Beliehenen innerhalb der Verwaltungsorganisation – dargestellt am Beispiel der Beleihung nach § 44 Abs. 3 BHO/LHO, NVwZ 2004, 304 ff.; Sydow, G., Vollzug des europäischen Unionsrechts im Wege der Kooperation nationaler und europäischer Behörden, DÖV 2006, 66 ff.