Читать книгу Praxiskommentar VOB - Teile A und B - Susanne Roth - Страница 298

40Begrenzend wirkt bei der Aufstellung von Zuschlagskriterien das Gebot der Willkürfreiheit dieser, welches bestimmt, dass für den Auftraggeber keine „uneingeschränkte Freiheit“ zur Bewertung innerhalb von Kriterien besteht.⁴⁶ Kriterien, die eine willkürliche Bewertung durch den Auftraggeber aufgrund Ihrer Unbestimmtheit ermöglichen, sind daher vergaberechtswidrig.

41Von diesem Ausgangspunkt ist zu prüfen, ob die Zuschlagskriterien durch Unterkriterien zu präzisieren sind. Jedenfalls bei völlig unbestimmten Kriterien wird dies erforderlich sein.⁴⁷

42Demgegenüber in der Formulierung des Abs. 1 Nr. 6 nicht explizit enthalten ist der vergaberechtliche Grundsatz der Gleichbehandlung. Dieser kann jedoch in das erwähnte Gebot der Willkürfreiheit hineingelesen werden, wirkt aber jedenfalls als grundsätzliches vergaberechtliches Gebot auch aus § 97 Abs. 2 GWB.⁴⁸ Hiernach dürfen nur Zuschlagskriterien gewählt werden, die eine gleichbehandelnde Bewertung ermöglichen. Dass der Grundsatz der Gleichbehandlung schon bei Auswahl der Kriterien für die Bewertung eine Rolle spielt zeigt sich am Fall der „Flipping-Effekte“ von Bewertungsmatrizen. Diese entstehen bei nicht-linearer Bewertung von Preisen oder Werten in Bezug zu den zu erzielenden Punkten eines Angebots. Die vergaberechtliche Zulässigkeit erscheint strittig. Die VK Bund hat eine Bewertungsmatrix, bei der derartige Effekte entstehen, für zulässig erachtet.⁴⁹ Andere Ansichten werden jedoch ebenfalls in der Rechtsprechung vertreten.⁵⁰ Da durch Flipping-Effekte die Bewertung immer verzerrt wird, kann auch aus Gründen der genauen und „wirtschaftlichkeitserforschenden“ Bewertung empfohlen werden, derartige Gestaltungen von Matrizen zu vermeiden.

43Sowohl in das Gebot der Willkürfreiheit als auch in das Gebot der Gleichbehandlung einzuordnen ist die Diskussion um die „Schulnotenrechtsprechung“. Als vorläufiger Endpunkt der Diskussion kann zunächst die Aussage des BGH gelten, dass es „einer transparenten Auftragsvergabe regelmäßig nicht entgegen [steht], wenn der Auftraggeber für die Erfüllung qualitativer Wertungskriterien Noten mit zugeordneten Punktwerten vergibt, ohne dass die Vergabeunterlagen weitere konkretisierende Angaben dazu enthalten, wovon die jeweils erreichte Punktzahl konkret abhängen soll“.⁵¹ Jedoch ist zu beachten, dass die Wertungskriterien des Falles (es ging um die Qualität von Postdienstleistungen, hier u. a. bewertet anhand von Unterkriterien) transparent und „branchenbekannt“ waren. Dies kann nicht für alle Zuschlagskriterien gelten. Es wird daher insbesondere auf die Darstellung unter Rn. 40 ff. und Rn. 45 f. verwiesen, die eine Maßgeblichkeit der Willkürfreiheit der Kriterien und eine Transparenz für den Bieter betonen.

44In diesem Zusammenhang ist zu erwähnen, dass die Formulierung der nationalen VOB/A von der VOB/A EU dahingehend abweicht, dass sie bei den Veröffentlichungspflichten der Gewichtung das Wort „gegebenenfalls“ aufnimmt. Da eine Transparenz der Aufstellung der Bewertung folgt (s. o.), kann dies als Hinweis genommen werden, dass eine Gewichtung der Wertungskriterien (und deren Bekanntmachung) nicht erforderlich ist. Dies wird jedoch nur der Fall sein, wenn die Bewertung den hier aufgestellten Maßstäben entspricht.