Читать книгу Praxiskommentar VOB - Teile A und B - Susanne Roth - Страница 355

6Eine Baukonzession liegt in Abgrenzung zu einem Bauauftrag (nur) dann vor, wenn die Gegenleistung des Auftraggebers nicht in der Zahlung eines Entgelts besteht, sondern in der Hauptsache der Vertragspartner seine Aufwendungen für die Bauerrichtung aus der Nutzung des Gebäudes amortisieren muss.

7Im Oberschwellenbereich nimmt § 105 GWB eine auf § 23 VOB/A ohne Weiteres übertragbare Abgrenzung danach vor, ob das Betriebsrisiko für die Nutzung des Bauwerks auf den Konzessionsnehmer übergeht. Dies ist nach § 105 Abs. 2 Satz 2 GWB der Fall, wenn unter normalen Betriebsbedingungen nicht gewährleistet ist, dass die Investitionsaufwendungen oder die Kosten für den Betrieb des Bauwerks wieder erwirtschaftet werden können und der Konzessionsnehmer den Unwägbarkeiten des Marktes tatsächlich ausgesetzt ist. Verbleibt hingegen das Nutzungsrisiko wirtschaftlich beim Auftraggeber oder übernimmt der Auftraggeber so große Kostenanteile, dass kein echtes Betriebsrisiko beim Konzessionsnehmer verbleibt, so liegt kein Fall der Konzession, sondern des öffentlichen Bauauftrages vor.⁵

8Gibt der Auftraggeber Obergrenzen für die vom Konzessionär zu erhebenden Gebühren für die Nutzung der baulichen Anlage vor (etwa Höchststundensätze für die Nutzung eines Parkhauses) und gleicht er die daraus resultierenden Einnahmeschranken durch eine Zuzahlung aus, so stellt dies die Einordnung als Baukonzession nicht in Frage, sofern unverändert ein hohes Betriebsrisiko beim Konzessionär verbleibt.⁶ Eine feste Grenze für derartige Zuzahlungen besteht nicht; auch wenn mehr als 20 % der Baukosten im Wege einer solchen Zuzahlung vom Auftraggeber getragen werden, entfällt der Konzessionscharakter nicht, solange nur ein hinreichendes Betriebsrisiko beim Konzessionär verbleibt.⁷

9Wie groß die Risikoverlagerung auf den Konzessionär sein muss, lässt sich nicht abstrakt-generell bestimmen, sondern bedarf einer umfassenden Würdigung des Einzelfalls; in jedem Fall muss aber ein sichtbares Bau- und Nutzungsrisiko beim Konzessionär verbleiben.⁸