Читать книгу Praxiskommentar VOB - Teile A und B - Susanne Roth - Страница 418

34Nach § 3a EU Abs. 2 Nr. 2 Satz 1, Abs. 4 VOB/A ist ein Verhandlungsverfahren oder ein wettbewerblicher Dialog jeweils mit vorheriger Bekanntmachung eines Teilnahmewettbewerbs möglich, wenn ein (vorangegangenes) offenes oder nicht offenes Verfahren wegen nicht ordnungsgemäßer oder nicht annehmbarer Angebote aufgehoben worden ist. Der Verordnungsgeber legt auch fest, was unter nicht ordnungsgemäßen und nicht annehmbaren Angeboten zu verstehen ist und bedient sich hierzu der in Art. 26 Abs. 4 lit. b UA. 2 RL 2014/24/EU enthaltenen Aufzählung. Diese ist allerdings nicht abschließend, was aus der Formulierung „insbesondere“ folgt. Möglich ist also die Aufhebung des Erstverfahrens aus anderen schwerwiegenden Gründen, die mit den in § 3a EU Abs. 2 Nr. 2 Satz 2 und 3 VOB/A aufgezählten Gründen vergleichbar sind. Die Ausschlussgründe müssen sich auf alle Bieter bzw. alle Angebote beziehen. Es darf kein wertbares Angebot vorliegen. Darüber hinaus ergibt sich aus der Zusammenschau der nicht abschließenden Aufzählung, dass die Aufhebung des offenen oder nicht offenen Verfahrens nicht durch den öffentlichen Auftraggeber veranlasst worden sein darf. Die Gründe hierfür müssen ausschließlich den Bewerbern/Bietern „zurechenbar“ sein. Das Verhandlungsverfahren/der wettbewerbliche Dialog mit vorheriger Bekanntmachung eines Teilnahmewettbewerbs ist mithin zulässig, wenn eine Ausschreibung gemäß § 17 EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A oder – in den Fällen des § 3a EU Abs. 2 Nr. 2 Satz 3 VOB/A – gemäß § 17 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A aufgehoben werden musste. Mit anderen Worten: In einem offenen oder nicht offenen Verfahren konnte entweder kein zuschlagsfähiges Angebot ermittelt werden oder die Ausschreibung musste wegen nachgewiesener Budgetüberschreitung aufgehoben werden. Insoweit wird auf die Kommentierung zu § 17 EU Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 VOB/A verwiesen. Hat der öffentliche Auftraggeber das Erstverfahren formell aufgehoben, kann er im Wege eines Verhandlungsverfahrens mit Teilnahmewettbewerb oder eines wettbewerblichen Dia­loges einen weiteren Beschaffungsversuch starten, wenn er Wert auf einen „neuen“ Bewerberkreis legt (siehe hierzu auch Rn. 40 bis 42).

35Anders als in der Regelung des § 14 Abs. 3 Nr. 5 VgV fehlt in § 3a EU Abs. 2 Nr. 2 VOB/A ein 4. Halbsatz. Dort ist in der Vergabeverordnung geregelt, dass der öffentliche Auftraggeber von einem Teilnahmewettbewerb absehen kann, wenn er sämtliche geeigneten Bieter zu Verhandlungen einlädt, die form- und fristgerecht Angebote abgegeben haben. § 3a EU Abs. 3 Nr. 1 lit. b VOB/A weicht von § 14 Abs. 3 Nr. 5 Hs. 4 VgV insoweit ab, als danach auch Bieter berücksichtigt werden (müssen), die keine ordnungsgemäßen Angebote abgegeben haben.³⁹

36Im Gegensatz zu der alten Regelung (§ 3 EG Abs. 4 Nr. 1 VOB/A) darf der öffentliche Auftraggeber nunmehr auch die Vertragsunterlagen grundlegend ändern, wenn er nach einem Scheitern eines offenen oder nicht offenen Verfahrens ein Verhandlungsverfahren oder einen wettbewerblichen Dialog mit vorheriger Bekanntgabe eines Teilnahmewettbewerbes durchführen möchte. Zum Begriff der Vertragsunterlagen und der grundlegenden Änderung siehe unten Rn. 46. Ist das offene oder nicht offene Verfahren gescheitert, so wird der öffentliche Auftraggeber das Verhandlungsverfahren oder den wettbewerblichen Dialog mit vorheriger Bekanntmachung eines Teilnahmewettbewerbes dann nutzen, wenn er ggf. die Vergabeunterlagen grundlegend ändern und/oder den Bewerber-/Bieterkreis erweitern möchte. Will er nur die Vergabeunterlagen ändern, den Bieterkreis aber unverändert lassen, so besteht auch die Möglichkeit, nach § 3a EU Abs. 3 Nr. 1 VOB/A zu verfahren (siehe unten Rn. 41, 43). Zu beachten ist, dass der wettbewerbliche Dialog nach § 3a EU Abs. 4 VOB/A nur unter den Voraussetzungen des § 3a EU Abs. 2 VOB/A zulässig ist.