Читать книгу Praxiskommentar VOB - Teile A und B - Susanne Roth - Страница 423

43§ 3a EU Abs. 3 Nr. 1 VOB/A setzt – wie § 3a EU Abs. 2 Nr. 2 VOB/A – voraus, dass ein vorangegangenes offenes oder nicht offenes Verfahren rechtmäßig (oder bestandskräftig) aufgehoben wurde, das heißt in einem solchen Verfahren ist kein zuschlagsfähiges Angebot verblieben. Auch wenn § 3a EU Abs. 3 Nr. 1 VOB/A die Aufhebung des vorangegangenen offenen bzw. nicht offenen Verfahrens nicht erwähnt, so folgt diese Voraussetzung jedenfalls aus dem Umkehrschluss der in § 3a EU Abs. 3 Nr. 1 lit. b formulierten Voraussetzung, dass nur die Bieter aus dem vorangegangenen Verfahren in das Verhandlungsverfahren einbezogen werden dürfen. Damit wird deutlich, dass das Verhandlungsverfahren ein neues und unabhängiges Verfahren ist, was die wirksame Aufhebung des vorangegangenen offenen bzw. nicht offenen Verfahrens voraussetzt (vergleiche hierzu Rn. 34). Da jedoch – bei europarechtskonformer Auslegung – nur Teilnehmer am Wettbewerb zu Verhandlungen aufgefordert werden dürfen, die im vorangegangenen, aufgehobenen Verfahren ein form- und fristgerechtes Angebot abgegeben haben, darf deren Ausschluss nicht auf § 16 EU Nr. 1 VOB/A oder § 16 EU Nr. 2 in Verbindung mit § 13 EU Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 VOB/A beruhen. Unschädlich ist hingegen der Ausschluss eines Bieters wegen

– Änderung der Vergabeunterlagen (§ 16 EU Nr. 2 in Verbindung mit § 13 EU Abs. 1 Nr. 5 Satz 2 VOB/A),

– Fehlender Preisangaben (§ 16 EU Nr. 3 in Verbindung mit § 13 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A),

– auf Nach- oder Anforderung nicht eingereichter Nachweise und Erklärungen (§§ 16 EU Nr. 4, 16a EU Satz 4 VOB/A) sowie

– sämtlicher auf der 3. und 4. Wertungsstufe erfolgter Angebotsausschlüsse.

44Darüber hinaus darf der öffentliche Auftraggeber in den Fällen des § 3a EU Abs. 3 Nr. 1 VOB/A – genau wie in den Fällen des § 3a EU Abs. 2 Nr. 2 und anders als bei § 3a EU Abs. 3 Nr. 2 VOB/A – auch die Auftragsunterlagen grundlegend ändern, wie sich aus dem Umkehrschluss zur letztgenannten Regelung ergibt. Dieses Ergebnis stimmt mit den Regelungen der Art. 26 Abs. 4 lit. b, 32 Abs. 2 lit. a RL 2014/24/EU überein. Nichtsdestotrotz ist dies im Ergebnis nicht nachvollziehbar. Grund für die Zulässigkeit einer grundlegenden Änderung der Vertragsunterlagen in § 3a EU Abs. 2 Nr. 2 VOB/A ist, dass dort eine erneute Bekanntmachung eines Teilnahmewettbewerbs erfolgt, sodass sich der Kreis der Bewerber gegebenenfalls erhöht,⁴⁸ was aber gerade in den Fällen des § 3a EU Abs. 3 Nr. 1 VOB/A nicht zulässig ist. Folgerichtig wäre es, die grundlegende Änderung der Vertragsunterlagen in sämtlichen Fällen zu untersagen, in denen nach Aufhebung eines offenen oder nicht offenen Verfahrens keine erneute Bekanntmachung eines Teilnahmewettbewerbs erfolgt. Zum Begriff der Vergabeunterlagen und der grundlegenden Änderung siehe unten Rn. 46.