Читать книгу Praxiskommentar VOB - Teile A und B - Susanne Roth - Страница 420

38Der Anwendungsbereich des § 3a EU Abs. 2 Nr. 2 VOB/A ist – wie dargelegt – nur gegeben, wenn eine im Wege des offenen oder nicht offenen Verfahrens durchgeführte Ausschreibung gemäß § 17 EU Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 3 VOB/A rechtmäßig (oder bestandskräftig) aufgehoben worden ist. Bei der Aufhebung einer Ausschreibung handelt es sich um eine Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers, die – nach entsprechender Rüge gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB – von den Vergabekammern und -senaten überprüft werden kann.⁴⁰ Gleiches gilt selbstverständlich für den einer Aufhebung der Ausschreibung nach § 17 EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A vorausgehenden Ausschluss von Teilnahmeanträgen bzw. Angeboten. Nehmen die an dem vorangegangenen offenen oder nicht offenen Verfahren beteiligten Bewerber/Bieter ihren Ausschluss sowie die anschließende Aufhebung der Ausschreibung rügelos hin, dürfte die Weiterverfolgung der Beschaffung im Wege eines Verhandlungsverfahrens oder eines wettbewerblichen Dialogs mit vorangegangener Bekanntmachung eines Teilnahmewettbewerbs jedenfalls von diesen Unternehmen nicht mehr angreifbar sein. Das von der Übermittlung des Nachprüfungsantrags ausgelöste Zuschlagsverbot (§ 169 Abs. 1 GWB) gilt auch dann, wenn der öffentliche Auftraggeber ein Verfahren nach § 3a EU Abs. 2 Nr. 2 VOB/A einleitet, während das die Aufhebung des vorangegangenen offenen oder nicht offenen Verfahrens betreffende Nachprüfungsverfahren noch anhängig ist.⁴¹ Führt das nach § 3a EU Abs. 2 Nr. 2 VOB/A durchgeführte zweite Vergabeverfahren zu Erkenntnissen, die die Rechtmäßigkeit beispielsweise eines im ursprünglichen offenen oder nicht offenen Verfahren erfolgten Angebotsausschlusses nach § 16d EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A sowie die daraufhin erfolgte Aufhebung dieser Ausschreibung bestätigen, können diese Erkenntnisse dann berücksichtigt werden, wenn eine Nichtberücksichtigung im Nachprüfungsverfahren ebenfalls zur Aufhebung der ursprünglichen Ausschreibung und anschließenden Zulässigkeit eines Vorgehens nach § 3a EU Abs. 2 Nr. 2 VOB/A führen würde.⁴²

39Die inzidente Überprüfung des Vorliegens der Aufhebungsgründe nach § 17 EU Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 3 VOB/A durch die Nachprüfungsinstanzen dürfte nur ausnahmsweise in Betracht kommen. Sie kann nur dann Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens sein, wenn ein Bewerber, der an dem vorangegangenen offenen oder nicht offenen Verfahren nicht beteiligt war, die Rechtswidrigkeit der Wahl eines Verhandlungsverfahrens oder eines wettbewerblichen Dialogs nach § 3a EU Abs. 2 Nr. 2 VOB/A rügt. Ein solcher Bewerber ist auch dann im Sinne des § 160 Abs. 2 Satz 2 GWB antragsbefugt, wenn er aus dem Teilnahmewettbewerb erfolgreich als Bieter hervorgeht und ein Angebot abgibt.⁴³