Читать книгу Praxiskommentar VOB - Teile A und B - Susanne Roth - Страница 421

40§ 3a EU Abs. 3 VOB/A regelt die Zulässigkeit der Vergabe von Bauleistungen im Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung eines Teilnahmewettbewerbs und soll die Art. 26 Abs. 4 lit. b und 32 Abs. 2 bis 5 der RL 2014/24/EU umsetzen. § 3a EU Abs. 3 VOB/A selbst lässt sich wiederum in zwei Abschnitte unterteilen. Im ersten Abschnitt ist die Zulässigkeit des Verzichts auf die Bekanntmachung eines Teilnahmewettbewerbes nach rechtmäßiger Aufhebung eines vorangegangenen offenen oder nicht offenen Verfahrens geregelt (§ 3a EU Abs. 3 Nr. 1 und Nr. 2 VOB/A) Der zweite Abschnitt enthält Fallgestaltungen, bei denen der Verzicht auf die Bekanntmachung eines Teilnahmewettbewerbs nicht von einem Scheitern eines offenen oder nicht offenen Verfahrens abhängt, § 3a EU Abs. 3 Nr. 3 bis 5 VOB/A. Insgesamt ist § 3a EU Abs. 3 VOB/A enger gefasst als die Parallelvorschrift des § 14 Abs. 4 VgV, was dem Umstand geschuldet ist, dass naturgemäß nicht alle dort genannten Alternativtatbestände für die Vergabe von Bauaufträgen in Betracht kommen. Das Verhandlungsverfahren ohne europaweite Bekanntmachung eines Teilnahmewettbewerbes ist ein absoluter Ausnahmefall und deshalb sind die unter § 3a EU Abs. 3 VOB/A genannten Zulässigkeitsvoraussetzungen enumerativ und abschließend, eng auszulegen sowie keiner Analogie zugänglich,⁴⁴ eben weil der öffentliche Auftraggeber gezielt auf Bieter zugeht und damit letztendlich nur Wettbewerb zwischen diesen besteht (vgl. Erwägungsgrund (50)). Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der Ausnahmetatbestände trägt derjenige, der sich auf sie berufen will, wobei dies in der Regel der öffentliche Auftraggeber ist, denn er hat auch die Gründe für das Vorliegen der Ausnahmetatbestände im Vergabevermerk schriftlich zu fixieren, § 20 EU VOB/A in Verbindung mit §§ 8 Abs. 2 Nr. 7, 14 Abs. 3 Nr. 5 und 4 VgV.⁴⁵

41Art. 26 Absatz 6 RL 2014/24/EU regelt ausdrücklich, dass das Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung eines Teilwettbewerbes nur in den Fällen eines gescheiterten offenen oder nicht offenen Verfahrens zulässig ist (§ 3a EU Abs. 3 Nr. 1 und 2 VOB/A), nicht aber im Falle eines vorangegangenen Verhandlungsverfahrens mit oder ohne vorheriger Bekanntmachung eines Teilnahmewettbewerbes, wettbewerblichen Dialoges oder einer vorausgegangenen Innovationspartnerschaft. Eine Regelungslücke liegt also nicht vor.⁴⁶ Selbst, wenn man dies anders sähe, fehlte es an der erforderlichen Vergleichbarkeit. Das Scheitern eines vorangegangenen Verhandlungsverfahrens aufgrund nicht ordnungsgemäßer Angebote dürfte, da nur indikative Angebote vorliegen, kaum in Betracht kommen. Schließlich ist es der Zweck des Verhandlungsverfahrens – ggf. in mehreren Verhandlungsrunden – zuschlagsfähige Angebote zu erhalten.