Читать книгу Praxiskommentar VOB - Teile A und B - Susanne Roth - Страница 422

42Der Ausnahmetatbestand des § 3a EU Abs. 3 Nr. 1 VOB/A dient der Umsetzung von Art. 26 Abs. 4 lit. b RL 2014/24/EU, wonach das Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung eines Teilnahmewettbewerbs in Bezug auf Bauaufträge zulässig ist, bei denen im Rahmen eines offenen oder nicht offenen Verfahrens keine ordnungsgemäßen oder nur unannehmbare Angebote abgegeben worden sind. Im Vergleich zu der Parallelvorschrift für Liefer- und Dienstleistungsaufträge (§ 14 Abs. 3 Nr. 5 Hs. 4 VgV) ist dieser Ausnahmetatbestand erfreulicherweise anwenderfreundlich geregelt. Zum einen steht er im systematischen Kontext mit den Zulässigkeitsvoraussetzungen des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb und zum anderen ist der Ausnahmetatbestand selbst klarer unterteilt. Liegen die Voraussetzungen des Ausnahmetatbestandes vor, sind die öffentlichen Auftraggeber nicht verpflichtet, eine erneute Auftragsbekanntmachung zu veröffentlichen, wenn sie alle — und nur die — Bieter in das Verfahren einbeziehen, die die Kriterien der Artikel 57 bis 64 RL 2014/24/EU (kein Ausschluss nach § 6e EU VOB/A sowie Fachkunde und Leistungsfähigkeit) erfüllen und im Verlauf des vorherigen offenen oder nicht offenen Verfahrens den formalen Anforderungen des Vergabeverfahrens genügende Angebote eingereicht haben. Wichtig ist, dass hier die Verpflichtung des öffentlichen Auftraggebers besteht, ausschließlich die Bieter aus dem vorangegangenen offenen bzw. nicht offenen Verfahren in das Verhandlungsverfahren einzubeziehen. Dem öffentlichen Auftraggeber ist es also nicht erlaubt, anders als bei § 3a EU Abs. 3 Nr. 2 VOB/A (siehe hierzu unten Rn. 46), Unternehmen einzubeziehen, die sich am vorangegangenen Verfahren nicht beteiligt haben. § 3a EU Abs. 3 Nr. 1 VOB/A ist europarechtskonform dahingehend auszulegen (zu ergänzen), dass diejenigen Bieter, die zu Verhandlungen aufgefordert werden, nicht nur Teilnehmer am Wettbewerb sein müssen, sondern in dem vorangegangenen offenen oder nicht offenen Verfahren auch ein form- und fristgemäßes Angebot abgegeben haben müssen (vgl. Art. 26 Abs. 4 lit. b Satz 2 RL 2014/24/EU). Was im Übrigen unter „nicht ordnungsgemäß“ und „unannehmbar“ zu verstehen ist, definiert § 3a EU Abs. 2 Nr. 2 Satz 2 und 3 VOB/A. § 3a EU Abs. 3 Nr. 1 VOB/A findet nach dem Wortlaut keine Anwendung, wenn im Rahmen eines offenen oder nicht offenen Verfahrens sowohl keine ordnungsgemäßen als auch unannehmbare Angebote vorliegen. Die Vorschrift kommt nur dann zur Anwendung, wenn entweder keine ordnungsgemäßen oder nur unannehmbare Angebote abgegeben worden sind.⁴⁷ Zwar erschließt sich der Grund für diese Regelung nicht. Eine erweiterte Anwendung auf Fälle, in denen sowohl nicht ordnungsgemäße als auch nicht annehmbare Angebote eingegangen sind, ist mit Blick auf Art. 26 Abs. 4 lit. b Satz 2 RL 2014/24/EU nicht möglich. Selbstverständlich darf der öffentliche Auftraggeber bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 3a EU Abs. 3 Nr. 1 VOB/A auch ein Verhandlungsverfahren bzw. einen wettbewerblichen Dialog jeweils mit vorheriger Bekanntmachung eines Teilnahmewettbewerbes nach § 3a EU Abs. 2 Nr. 2 VOB/A wählen, denn diese Verfahrensarten sind wettbewerbsintensiver und deshalb auch zulässig. Zu beachten ist auch hier § 20 EU VOB/A i. V. m. § 8 Abs. 2 Nr. 6 VgV.