Читать книгу Praxiskommentar VOB - Teile A und B - Susanne Roth - Страница 448

16Der öffentliche Auftraggeber hat die Wahl, ob er sämtliche Teilnehmer am Wettbewerb zur Abgabe eines (ersten) Angebotes (§ 3b EU Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 Nr. 2 VOB/A), zum Eintritt in den Dialog (§ 3b EU Abs. 4 Nr. 2 Satz 1, Abs. 2 Nr. 2) oder zur Abgabe eines Angebotes in Form von Forschungs- oder Innovationsprojekten (§ 3b EU Abs. 5 Nr. 3 Satz 1, Abs. 2 Nr. 2 VOB/A) auffordert, oder ob er die Zahl der Teilnehmer am Wettbewerb, die zum nächsten Verfahrensschritt aufgefordert werden sollen, begrenzt (§ 3b EU Abs. 2 Nr. 3, Abs. 3 Nr. 3, Abs. 4 Nr. 2 Satz 2, Abs. 5 Nr. 3 Satz 2 VOB/A). Dabei hat der öffentliche Auftraggeber bei einem nicht offenen Verfahren mindestens fünf (§ 3b EU Abs. 2 Nr. 3 Satz 3 VOB/A), bei den übrigen Verfahren mit Teilnahmewettbewerb mindestens drei Teilnehmer am Wettbewerb zum nächsten Verfahrensschritt aufzufordern (§ 3b Abs. 3 Nr. 3, Abs. 4 Nr. 2 Satz 2, Abs. 5 Nr. 3 Satz 2 VOB/A). Wie viele Teilnehmer am Wettbewerb mindestens und höchstens zur Abgabe eines (ersten) Angebotes, zum Eintritt in den Dialog mit dem öffentlichen Auftraggeber bzw. zur Abgabe eines Angebotes in Form von Forschungs- oder Innovationsprojekten aufgefordert werden sollen, ist in der Auftragsbekanntmachung oder der Aufforderung zur Interessenbestätigung anzugeben.

17Die Auswahl derjenigen Teilnehmer am Wettbewerb, die zu einem weiteren Verfahrensschritt aufgefordert werden sollen, hat gemäß § 3b EU Abs. 2 Nr. 3 Satz 2 VOB/A anhand objektiver und nicht diskriminierender Eignungskriterien zu erfolgen. Wie im Rahmen der Kommentierung zu § 3 EU VOB/A, Rn. 20 bis 24 gezeigt, ergibt die Formulierung „objektive und nicht diskriminierende Eignungskriterien“ keinen Sinn: Die Eignungskriterien, die der öffentliche Auftraggeber zulässigerweise fordern kann, sind in § 6 EU VOB/A abschließend geregelt. § 3b EU Abs. 2 Nr. 3 Satz 2 VOB/A wörtlich genommen hieße, dass § 6 EU VOB/A auch nicht objektive, diskriminierende Eignungskriterien enthält.

18Bei teleologischer und europarechtskonformer Auslegung wird man dazu kommen müssen, dass die Begrenzung der Zahl der Teilnehmer am Wettbewerb, die zu weiteren Verfahrensschritten aufgefordert werden, anhand objektiver und nicht diskriminierender Kriterien zu erfolgen hat.²⁰ Gemeint dürfte daher sein, dass die Beschränkung der Zahl der Teilnehmer am Wettbewerb, die am weiteren Verfahren beteiligt werden sollen, auf der Grundlage der Eignungskriterien objektiv und nicht diskriminierend zu erfolgen hat. Entscheidend ist daher allein ein „Mehr an Eignung“.²¹ Insoweit gilt auch weiterhin, was das Oberlandesgericht Schleswig-Holstein²² bereits zur bisherigen Rechtslage ausgeführt hat: Es „sind Auswahlkriterien maßgeblich, die (systematisch) „oberhalb“ der Eignungs-Mindestanforderungen liegen. […] Allerdings müssen sie [die Eignungskriterien] für die Bewerber transparent sein und ihre Gleichbehandlung gewährleisten“.

19Unzulässig ist beispielsweise die Begrenzung der Zahl der Teilnehmer am Wettbewerb anhand der Entfernung des Unternehmenssitzes zum Ort der Leistung. Ebenfalls unzulässig wäre es, die Teilnehmer am Wettbewerb durch Losentscheid zu ermitteln. Wie Fett²³ zutreffend feststellt, ergibt sich dies insbesondere aus einem Umkehrschluss zur Ausnahmevorschrift des § 75 Abs. 6 VgV. Dies gilt entgegen der Auffassung von Fett auch für den Fall, dass für den letzten zu besetzenden Bieterplatz mehrere gleich geeignete Teilnehmer am Wettbewerb vorhanden sind, denn die Ausnahmeregelung des § 75 Abs. 6 VgV bezieht sich genau auf diesen Fall. In dieser Konstellation ist die Zahl der Teilnehmer am Wettbewerb, die zu weiteren Verfahrensschritten aufgefordert werden, so zu erhöhen, dass der letzte zu vergebende Bieterplatz mit allen in gleicher Weise geeigneten Bewerbern besetzt werden kann.

20Gemäß § 3b EU Abs. 2 Nr. 3 Satz 4 VOB/A muss die Zahl der eingeladenen²⁴ Bewerber in jedem Fall ausreichend hoch sein, sodass ein echter Wettbewerb gewährleistet ist. Daher kann es – insbesondere dann, wenn zu erwarten ist, dass sich um Vielfaches mehr als die jeweils zulässige Mindestzahl von drei oder fünf weiter am Verfahren zu beteiligender Unternehmen bewerben wird – erforderlich sein, die Mindestzahl der weiter zu beteiligenden Unternehmen entsprechend höher festzulegen. Insoweit dürften im Rahmen des gemäß § 3a EU Abs. 1 Satz 1 VOB/A gleichrangig neben dem offenen Verfahren zulässigen nicht offenen Verfahren höhere Anforderungen zu stellen sein, als bei den in den Absätzen 3 bis 5 geregelten Verfahren. Hierfür spricht neben der erheblichen Einschränkung des Wettbewerbs im Rahmen des nicht offenen Verfahrens auch, dass die Prüfung von Angeboten grundsätzlich mit geringerem Aufwand verbunden ist, als die Durchführung von Verhandlungen, wettbewerblichen Dialogen oder Innovationspartnerschaften.

21Gemäß § 3b EU Abs. 2 Nr. 3 Satz 5 VOB/A lädt der öffentliche Auftraggeber – sofern ausreichend Teilnehmer am Wettbewerb vorhanden sind – von diesen eine Anzahl ein, die nicht niedriger als die festgelegte Mindestzahl ist. Diese Vorschrift ist missverständlich: Sie ist im Zusammenhang mit § 3b EU Abs. 2 Nr. 3 Satz 2 VOB/A dahingehend auszulegen, dass – sofern keine Höchstzahl der am weiteren Verfahren zu beteiligenden Unternehmen festgelegt wurde²⁵ – sämtliche Teilnehmer am Wettbewerb zu weiteren Verfahrensschritten aufzufordern sind. Die Möglichkeit, eine beliebige, über der festgelegten Mindestzahl liegende Anzahl an Teilnehmern am Wettbewerb zu weiteren Verfahrensschritten aufzufordern, impliziert die Möglichkeit manipulativer und damit willkürlicher Entscheidung, was mit § 97 Abs. 1 und 2 GWB nicht vereinbar wäre.

22§ 3b EU Abs. 2 Nr. 3 Satz 6 VOB/A stellt klar, dass selbst das Vorhandensein nur eines Teilnehmers am Wettbewerb genügt, um ausreichend Wettbewerb zu gewährleisten. Die festgelegte Mindestzahl weiter zu beteiligender Unternehmen kann also unterschritten werden, wenn weniger Unternehmen die erforderliche Eignung einschließlich des Nichtvorliegens von Ausschlussgründen aufweisen.