Читать книгу Comentario al Texto Refundido de la Ley Concursal - Abel B. Veiga Copo - Страница 159

El artículo 28 TRLC detalla en su primer apartado una serie de pronunciamientos que han de incluirse necesariamente en el auto. La utilización de la fórmula «En todo caso, el auto de declaración de concurso contendrá los siguientes pronunciamientos» no deja lugar a dudas de que estamos ante un contenido que ha de recogerse imperativamente. Dicho esto, conviene destacar que parte de este contenido estará condicionado por la conducta del deudor [presentación de propuesta anticipada de convenio o solicitud de liquidación (art. 28.1.1.º)] y por la decisión que el juez adopte sobre diferentes extremos (la determinación de si el concurso se tramitará conforme a las reglas establecidas para el procedimiento ordinario o conforme a las establecidas para el procedimiento abreviado (art. 28.1.2.º) o incluso los efectos sobre las facultades de administración y disposición del deudor respecto de la masa activa (art. 28.1.3.º), ya que el artículo 106.3 TRLC faculta al juez a acordar motivadamente la suspensión en caso de concurso voluntario o la mera intervención cuando se trate de un concurso necesario). Al margen de estas consideraciones, el apartado segundo puntualiza que en caso de concurso necesario, el auto deberá contener, además, el requerimiento al concursado para que, en el plazo de diez días a contar desde la notificación de la declaración de concurso, presente los mismos documentos que el deudor debe acompañar a la solicitud de concurso. Finalmente, el apartado tercero alude a la necesidad de que el auto recoja las medidas cautelares que, en su caso, el juez considere necesarias para asegurar la integridad, la conservación o la administración de la masa activa hasta que el administrador o los administradores concursales acepten el cargo.

Junto a estos contenidos que el artículo 28 TRLC señala explícitamente, el auto de declaración de concurso deberá recoger la propia declaración formal de concurso de acreedores y la formación de las distintas secciones del proceso concursal (en virtud del artículo 31 TRLC. Apertura de secciones: «1. En la resolución judicial en la que se declare el concurso, se ordenara la formación de la sección primera, si el concurso se hubiera declarado a solicitud del deudor, que se encabezará con la solicitud y todos los documentos que la acompañaren, y, cualquiera que hubiera sido el solicitante, la formación de las secciones segunda, tercera y cuarta, cada una de las cuales se encabezará por el auto o, en su caso, la sentencia que hubiera ordenado su formación. 2. Si el deudor hubiera acompañado a la solicitud propuesta anticipada de convenio o solicitado la liquidación de la masa activa, el juez ordenará la formación de la sección quinta, que se encabezará, según proceda, por la propuesta anticipada y las adhesiones de los acreedores o por la solicitud de liquidación»). Por lo demás, el auto podrá contener medidas restrictivas de los derechos fundamentales que incluyen la intervención de las comunicaciones del deudor, el deber de residencia del deudor persona natural en la población de su domicilio o la entrada en el domicilio del deudor y su registro (Artículo 105. Efectos sobre las comunicaciones, residencia y libre circulación del concursado: «Los efectos de la declaración de concurso sobre los derechos y libertades fundamentales del concursado en materia de correspondencia, residencia y libre circulación serán los establecidos en la Ley Orgánica 8/2003, de 9 de julio, para la Reforma Concursal, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial»). Desaparece en el TRLC la mención que ordenaba reflejar en el auto la decisión sobre la formación de la pieza separada en relación con la disolución de la sociedad de gananciales u otro régimen económico de comunidad que integre el deudor con su cónyuge (art. 21.1.7.ºLC). Tal y como destaca AREOSO CASAL, «la supresión tiene sentido pues para la apertura de esa pieza es necesario esperar a que el cónyuge no deudor pida la disolución de la sociedad o comunidad conyugal, momento en que el juez acordará la liquidación o división de ese patrimonio de forma coordinada con lo que resulte del convenio que sea aprobado o de la liquidación del concurso; y la petición del cónyuge no deudor tendrá lugar, necesariamente, en un momento posterior al dictado el auto de declaración de concurso»2. Veamos a continuación los pronunciamientos del auto a los que el artículo 28 TRLC hace referencia expresamente.

i) El carácter voluntario o necesario del concurso, con indicación, en su caso, de que el deudor ha presentado propuesta anticipada de convenio o ha solicitado la liquidación de la masa activa.

El auto de declaración de concurso debe especificar el carácter voluntario o necesario del concurso. El precepto ha de conectarse necesariamente con el artículo 29 TRLC, en virtud del cual, «1. El concurso de acreedores tendrá la consideración de voluntario cuando la primera de las solicitudes presentadas hubiera sido la del propio deudor. En los demás casos, el concurso se considerará necesario. 2. Por excepción a lo dispuesto en el apartado anterior, el concurso de acreedores tendrá la consideración de necesario cuando, en los tres meses anteriores a la fecha de la solicitud del deudor, se hubiera presentado y admitido a trámite otra por cualquier legitimado, aunque este hubiera desistido, no hubiera comparecido en la vista o no se hubiese ratificado en la solicitud).

Por otra parte, el artículo 28.1.1.º especifica que si el deudor ha presentado la propuesta anticipada de convenio o ha solicitado la liquidación de la masa activa, el auto deberá contener la indicación de que dicha propuesta o solicitud ha tenido lugar. En relación con esta cuestión, el artículo 30.2 TRLC señala que «si el deudor hubiera solicitado la liquidación de la masa activa, el juez la acordará en el propio auto en el que declare el concurso solicitado, con simultánea apertura de la fase de liquidación y con los demás pronunciamientos establecidos en esta ley». A su vez, el artículo 31.2 establece que: «si el deudor hubiera acompañado a la solicitud propuesta anticipada de convenio o solicitado la liquidación de la masa activa, el juez ordenará la formación de la sección quinta, que se encabezará, según proceda, por la propuesta anticipada y las adhesiones de los acreedores o por la solicitud de liquidación».

ii) La determinación de si el concurso se tramitará conforme a las reglas establecidas para el procedimiento ordinario o conforme a las establecidas para el procedimiento abreviado.

En el auto de declaración de concurso debe determinarse si el concurso se tramitará conforme a las reglas establecidas para el procedimiento ordinario o conforme a las establecidas para el procedimiento abreviado. En virtud del artículo 523 TRLC, «el juez aplicará necesariamente el procedimiento abreviado cuando el deudor hubiera cesado completamente en su actividad y no tuviera en vigor contratos de trabajo o cuando el deudor presente, junto con la solicitud de concurso, un plan de liquidación que contenga una propuesta escrita vinculante de adquisición de la unidad productiva en funcionamiento». En todo caso, tal y como establece el artículo 522.1 TRLC, «el juez podrá aplicar el procedimiento abreviado cuando, a la vista de la información disponible, considere que el concurso no reviste especial complejidad, atendiendo a las siguientes circunstancias: 1.º Que la lista presentada por el deudor incluya menos de cincuenta acreedores. 2.º Que la estimación inicial del pasivo no supere los cinco millones de euros. 3.º Que la valoración de los bienes y derechos no alcance los cinco millones de euros. A su vez, «el juez podrá también aplicar el procedimiento abreviado cuando el deudor presente propuesta anticipada de convenio o una propuesta de convenio, aunque no sea anticipada, que incluya una modificación estructural por la que se transmita íntegramente su activo y su pasivo» (art. 522.2 TRLC).

iii) Los efectos sobre las facultades de administración y disposición del deudor respecto de la masa activa.

En el auto de declaración de concurso deben especificarse las facultades de administración y disposición del deudor respecto de la masa activa. En principio, el artículo 106 TRLC establece la siguiente regla general: «En caso de concurso voluntario, el concursado conservará las facultades de administración y disposición sobre la masa activa, pero el ejercicio de estas facultades estará sometido a la intervención de la administración concursal, que podrá autorizar o denegar la autorización según tenga por conveniente (apartado primero). En caso de concurso necesario, el concursado tendrá suspendido el ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre la masa activa. La administración concursal sustituirá al deudor en el ejercicio de esas facultades (apartado segundo)». Dicho esto, el propio artículo 106 aclara en su apartado tercero que «no obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, el juez podrá acordar la suspensión en caso de concurso voluntario o la mera intervención cuando se trate de concurso necesario. En ambos casos, deberá motivarse el acuerdo señalando los riesgos que se pretendan evitar y las ventajas que se quieran obtener».

iv) El nombramiento de la administración concursal, con expresión de las facultades del administrador o de los administradores concursales nombrados.

De acuerdo con el artículo 32 TRLC, el auto de declaración de concurso producirá de inmediato los efectos establecidos en esta ley y tendrá fuerza ejecutiva aunque no sea firme. Por tal motivo no debe extrañarnos que las limitaciones patrimoniales impuestas al concursado para el ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre los bienes y derechos que integran la masa activa exijan la inmediata formación de un órgano que, o bien complemente el ejercicio de tales facultades, o bien las ejerza directamente.

Las normas relativas al nombramiento de la administración concursal se ven afectadas por el régimen transitorio recogido en la Disposición Transitoria Única del TRLC. En virtud de la misma, «el contenido de los artículos 57 a 63, 84 a 89, 560 a 566 y 574.1 todos ellos inclusive, de este texto refundido, que corresponda a las modificaciones introducidas en los artículos 27, 34 y 198 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, por la que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, entrarán en vigor cuando se apruebe el reglamento a que se refiere la disposición transitoria segunda de dicha ley. Entre tanto permanecerán en vigor los artículos 27, 34 y 198 de la Ley Concursal en la redacción anterior a la entrada en vigor de dicha Ley 17/2014, de 30 de septiembre».

En consecuencia, y hasta que se verifique el desarrollo reglamentario, los administradores concursales profesionales se nombrarán por el juez procurando una distribución equitativa de designaciones entre los incluidos en las listas que existan. No obstante el juez podrá, apreciándolo razonadamente, designar a unos concretos administradores concursales cuando el previsible desarrollo del proceso exija una experiencia o unos conocimientos o formación especiales, como los vinculados a asegurar la continuidad de la actividad empresarial u otros que se puedan deducir de la complejidad del concurso (art. 27.4 LC). Una vez que se lleve a cabo el desarrollo reglamentario previsto en la disposición transitoria segunda de la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, «1. El nombramiento del administrador concursal recaerá en la persona natural o jurídica inscrita en el Registro público concursal que corresponda por turno correlativo. La primera designación se realizará mediante sorteo entre los que figuren en el listado de inscritos y continuará con los que tengan números sucesivos en ese listado. 2. Por excepción a lo establecido en el apartado anterior, en los concursos de gran tamaño, el juez, de manera motivada, podrá designar a un administrador concursal distinto del que corresponda al turno correlativo cuando considere que el perfil del administrador alternativo se adecúa mejor a las características del concurso. El juez deberá motivar su designación atendiendo bien a la especialización o experiencia previa acreditada por el nombrado en el sector de actividad del concursado, bien a la experiencia con instrumentos financieros empleados por el deudor para su financiación o con expedientes de modificación sustancial de las condiciones de trabajo o de suspensión o extinción colectiva de las relaciones laborales» (art. 62 TRLC).

Una vez realizadas estas consideraciones cabe señalar que el auto deberá especificar las facultades del administrador o administradores concursales nombrados. El contenido del auto vendrá marcado en esta ocasión por lo dispuesto en el apartado precedente: en caso de concurso necesario la administración concursal sustituirá al deudor en el ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre la masa activa mientras que, en caso de concurso voluntario, el concursado conservará las facultades de administración y disposición sobre la masa activa sometido a la intervención de la administración concursal.

v) El llamamiento a los acreedores para que pongan en conocimiento de la administración concursal la existencia de sus créditos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la publicación de la declaración de concurso en el «Boletín Oficial del Estado».

En el auto debe constar el llamamiento a los acreedores para que pongan en conocimiento de la administración concursal la existencia de sus créditos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la publicación de la declaración de concurso en el BOE. De forma paralela, el artículo 255 TRLC establece el deber de los acreedores de comunicar en plazo sus créditos a la administración concursal («Dentro del plazo señalado en el auto de declaración de concurso, los acreedores del concursado anteriores a la fecha de esa declaración comunicarán a la administración concursal la existencia de sus créditos»).

Se trata de un llamamiento general que no debe confundirse con la comunicación individualizada a cada uno de los acreedores cuya identidad y domicilio consten en la documentación que obre en autos (art. 252 TRLC. Comunicación a los acreedores: «1. La administración concursal realizará sin demora una comunicación individualizada a cada uno de los acreedores cuya identidad y domicilio consten en la documentación que obre en autos, informando de la declaración de concurso y del deber de comunicar los créditos en la forma y dentro del plazo establecidos en esta ley. 2. Cuando conste la dirección electrónica del acreedor, la comunicación se efectuará por medios electrónicos»).

vi) La publicidad que haya de darse a la declaración de concurso.

El auto debe incluir «la publicidad que haya de darse a la declaración de concurso», esto es, la publicidad fijada legalmente y cualquier otra que el juez considere necesaria en función de las circunstancias del caso concreto. En efecto, al margen de la publicidad obligatoria establecida en el artículo 35.1 TRLC («Una vez aceptado el cargo por el administrador concursal, los edictos relativos a la declaración de concurso se remitirán al Boletín Oficial del Estado’ y al Registro público concursal para que sean publicados con la mayor urgencia. El edicto contendrá los datos indispensables para la identificación del concursado, incluyendo el número de identificación fiscal que tuviera; el órgano judicial que hubiera declarado el concurso, el número de autos y el número de identificación general del procedimiento; la fecha del auto de declaración de concurso; el régimen de intervención o de suspensión de las facultades de administración y disposición del concursado sobre los bienes y derechos que integren la masa activa; la identidad del administrador o de los administradores concursales; el plazo para la comunicación de los créditos, la dirección postal y electrónica para que los acreedores, a su elección, efectúen la comunicación de créditos; y la dirección electrónica del Registro público concursal en el que se publicarán las resoluciones que traigan causa del concurso. La publicación de los edictos tendrá carácter gratuito») y de la publicidad registral contemplada en los artículos 36 y 37, el artículo 35.2 TRLC prevé la posibilidad de que el juez, en el mismo auto de declaración del concurso o en resolución posterior, pueda acordar cualquier publicidad complementaria que considere imprescindible para la efectiva difusión del concurso de acreedores.

vii) En caso de concurso necesario, el auto deberá contener, además, el requerimiento al concursado para que, en el plazo de diez días a contar desde la notificación de la declaración de concurso, presente los mismos documentos que el deudor debe acompañar a la solicitud de concurso.

En el supuesto de que el concurso se declare a solicitud de un legitimado distinto del deudor [el propio auto habrá calificado este concurso como «necesario» (art. 28.1.1.º)], el auto deberá contener, además, el requerimiento al concursado para que, en el plazo de diez días a contar desde la notificación de la declaración de concurso, presente los mismos documentos que el deudor debe acompañar a la solicitud de concurso (art. 28.2 TRLC). Así las cosas, el concursado (sea persona natural o jurídica) deberá aportar en el breve plazo mencionado los documentos generales contemplados en el artículo 7 TRLC y, en su caso, los documentos contables y complementarios recogidos en el artículo 8 TRLC. No cabe duda de que el requerimiento tiene por objeto incorporar al procedimiento una documentación clave para el desarrollo del concurso.

viii) En el auto de declaración de concurso, el juez podrá acordar las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la integridad, la conservación o la administración de la masa activa hasta que el administrador o los administradores concursales acepten el cargo.

Finalmente, en virtud del artículo 28.3 TRLC, «en el auto de declaración de concurso, el juez podrá acordar las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la integridad, la conservación o la administración de la masa activa hasta que el administrador o los administradores concursales acepten el cargo». Estamos ante unas medidas «cautelares» diferentes a las contempladas en el artículo 18 TRLC (Medidas cautelares anteriores a la declaración de concurso. 1. A petición del legitimado para instar el concurso necesario, el juez, al admitir a trámite la solicitud, podrá adoptar, de conformidad con lo previsto en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la integridad del patrimonio del deudor. 2. El juez podrá pedir al solicitante que preste fianza para responder de los eventuales daños y perjuicios que las medidas cautelares pudieran producir al deudor si la solicitud de declaración de concurso resultara finalmente desestimada. 3. En el mismo auto en el que declare el concurso o desestime la solicitud, el juez se pronunciará necesariamente sobre las medidas cautelares que hubiera acordado antes de ese auto) que, por lógica, el juez podrá acordar de oficio.

Las medidas adoptadas por el juez en el auto de declaración de concurso presentan dos notas características: a) su presupuesto objetivo es «la necesidad de asegurar la integridad, la conservación o la administración de la masa activa» y b) su vigencia temporal se extiende únicamente hasta que el administrador o los administradores concursales acepten el cargo. Teniendo en cuenta que el artículo 66.1 TRLC exige al administrador concursal designado aceptar el cargo dentro de los cinco días siguientes al recibo de la comunicación con el nombramiento, podemos concluir que el artículo 28.3 TRLC regula unas medidas excepcionales que únicamente se activarán cuando no sea posible agotar el citado plazo sin riesgo para la masa.

Artículo 29. Concurso voluntario y concurso necesario.

1. El concurso de acreedores tendrá la consideración de voluntario cuando la primera de las solicitudes presentadas hubiera sido la del propio deudor. En los demás casos, el concurso se considerará necesario.

2. Por excepción a lo dispuesto en el apartado anterior, el concurso de acreedores tendrá la consideración de necesario cuando, en los tres meses anteriores a la fecha de la solicitud del deudor, se hubiera presentado y admitido a trámite otra por cualquier legitimado, aunque este hubiera desistido, no hubiera comparecido en la vista o no se hubiese ratificado en la solicitud.

COMENTARIO

Pablo Fernández Carballo-Calero

Profesor Titular de Derecho Mercantil. Universidad de Vigo

SUMARIO.–I. CONSIDERACIONES PREVIAS. II. CONCURSO VOLUNTARIO Y CONCURSO NECESARIO. III. EL CONCURSO NECESARIO EXARTÍCULO 29.2 TRLC.