Читать книгу Comentario al Texto Refundido de la Ley Concursal - Abel B. Veiga Copo - Страница 164

El TRLC contempla la posibilidad de que el deudor pida la liquidación con carácter previo al auto de declaración de concurso en la propia solicitud de concurso voluntario. A estos efectos, el artículo 30.2 establece que «si el deudor hubiera solicitado la liquidación de la masa activa, el juez la acordará en el propio auto en el que declare el concurso solicitado, con simultánea apertura de la fase de liquidación y con los demás pronunciamientos establecidos en esta ley».

La petición de liquidación en la propia solicitud de concurso será la situación más frecuente. De todas formas, nada obsta a que el deudor reclame la liquidación en un momento distinto que ha de ser, en todo caso, anterior al dictado del auto. Así, el deudor podría pedir la liquidación en el incidente de oposición a la solicitud de declaración de concurso necesario (arts. 20 y ss. TRLC). En efecto, si bien no tiene mucho sentido que el deudor formule oposición a la solicitud de declaración de concurso necesario y, al mismo tiempo, solicite la liquidación, podría suceder que, para el caso de que el juez estimase la solicitud de declaración de concurso promovida por un tercero, el deudor dejase subsidiariamente interesada la liquidación.

Como es bien sabido, el deudor que accede al procedimiento concursal por una única puerta de entrada (la insolvencia) tiene dos posibles salidas (el convenio o la liquidación). La liquidación concursal es, pues, aquella solución, alternativa o consecutiva al convenio, consistente en la enajenación, preferentemente global, de los bienes que integran la masa activa para satisfacer a los acreedores por el orden legalmente establecido9.

Las estadísticas nos muestran que desde la vigencia de la LC –y a pesar de sus sucesivas modificaciones– más del 90% de los concursos finalizan con la liquidación del patrimonio del deudor. La realidad contradice así los deseos de un legislador que, al margen de calificar el convenio como «la solución normal del concurso», pretendía fomentarlo con «una serie de medidas, orientadas a alcanzar la satisfacción de los acreedores a través del acuerdo» (LC, Exposición de Motivos, apartado VI, párrafo 2.º).

En relación a esta cuestión, la LC declaraba desde una perspectiva programática su preferencia por el convenio, si bien dejaba por completo en manos del deudor la opción de elegir la solución contraria10. El TRLC, como veremos, no implica un cambio de tendencia.

El artículo 30.2 TRLC que, recordemos, alude a la hipótesis de que el deudor solicite la liquidación antes del auto de declaración de concurso, recoge una de las posibilidades que ofrece el artículo 406 TRLC, el cual, desde una perspectiva más amplia, establece literalmente que «el deudor podrá pedir la liquidación en cualquier momento (...)». De este modo, el último precepto citado configura la solicitud de apertura de la fase de liquidación como una prerrogativa (no exclusiva) del deudor que –al menos bajo una primera lectura– ejercitará en el instante que considere oportuno.

Tal y como está redactado el art. 406, no cabe duda de que el deudor goza de un poder absoluto a la hora de optar por la liquidación. Es más, su decisión no está sujeta a ningún tipo de intervención por parte de la administración concursal11. En efecto, el TRLC confiere al deudor la potestad de pedir o no la liquidación con arreglo exclusivamente a su propio criterio. Esta solución, por lo demás, habilita un posible escenario en el que, por mera voluntad del deudor, empresas viables terminen en liquidación y empresas inviables continúen operando12. De todas formas, conviene aclarar que el privilegio que el texto confiere al deudor no es incompatible con una serie de mecanismos precisamente encaminados a evitar que la liquidación se difiera de manera injustificada en el tiempo, entre ellos, la legitimación que se reconoce a la administración concursal para pedir la liquidación en determinados supuestos (art. 408 TRLC).

La solicitud de liquidación puede presentarse, de acuerdo con el tenor literal del artículo 406 TRLC, «en cualquier momento»13. No obstante, pese a lo tajante de dicha afirmación, la solicitud no prosperará si entra en contradicción con determinados actos surgidos en el seno del propio proceso concursal cuya eficacia deviene inatacable14. Más allá de estos casos, el momento elegido por el deudor para solicitar la liquidación (con la solicitud de concurso voluntario, durante la fase común e incluso en la fase de convenio) no supondrá un condicionante que limite sus posibilidades de éxito.

En otro orden de cosas, la solicitud no está sujeta a requisitos formales específicos, por lo que únicamente deberá realizarse por escrito con la representación de procurador y la asistencia de letrado (art. 510 TRLC). Dicha solicitud, que efectuará el propio deudor en el caso de personas físicas, y los administradores o liquidadores en el caso de personas jurídicas (art. 126 TRLC) no exige justificación ni documentación alguna. Será suficiente, en este sentido, que refleje la voluntad inequívoca de promover la liquidación.

Si la solicitud de liquidación acompaña a la petición de concurso (voluntario), no es necesario presentar una propuesta de plan de liquidación –tal y como sucedía bajo la vigencia del derogado artículo 6.4 LC 15–. En todo caso, en virtud del artículo 523 TRLC el deudor podrá presentar voluntariamente, junto con la solicitud de concurso, un plan de liquidación que contenga una propuesta escrita vinculante de compra de la unidad productiva en funcionamiento. De darse esta circunstancia, el juez aplicará necesariamente el procedimiento abreviado con las especialidades previstas en el artículo 530 TRLC 16 [y habrán de observarse las reglas previstas en el título IV del libro I sobre la enajenación de unidades productivas o del conjunto de la empresa (art. 415. 3 en relación con los arts. 215 a 224 TRLC)].

Por lo que respecta al plazo del que dispone el juez para abrir la fase de liquidación, el artículo 406 TRLC declara que: «el deudor podrá pedir la liquidación en cualquier momento y el juez, dentro de los diez días siguientes a la solicitud, dictará auto abriendo la fase de liquidación». Sin embargo, en virtud del art. 30.2 TRLC, en el supuesto de que el deudor inste la liquidación de la masa activa, «el juez la acordará en el propio auto en el que declare el concurso solicitado, con simultánea apertura de la fase de liquidación y con los demás pronunciamientos establecidos en esta ley» (art. 30.2 TRLC). Parece, por tanto, que el precepto liga el plazo para abrir la fase de liquidación con el plazo legalmente establecido para declarar el concurso, En relación con esta cuestión, el artículo 10 TRLC, bajo la rúbrica «Provisión sobre la solicitud» dispone lo siguiente: «1. En el mismo día o, si no fuera posible, en el siguiente hábil al del reparto, el juez competente examinará la solicitud de concurso presentada por el deudor. 2. Si el juez se considera competente y si de la documentación aportada, apreciada en conjunto, resulta que concurren los presupuestos subjetivo y objetivo para la declaración, el juez declarará el concurso de acreedores el primer día hábil siguiente». Por otra parte, incluso en el supuesto de solicitud de concurso con plan de liquidación que contenga una propuesta escrita vinculante de compra de la unidad productiva en funcionamiento, el Juez «acordará de inmediato la apertura de la fase de liquidación» (art. 530.1 TRLC). Así las cosas, cabe concluir que el plazo de diez días que establece el artículo 406 TRLC, operará en todos las hipótesis en las que el deudor solicite la liquidación, con la excepción del supuesto de petición de liquidación con la solicitud de concurso voluntario.

Dicho esto, cabe señalar que el art. 416.2 TRLC establece que «en el caso de que la apertura de la liquidación se hubiera acordado en el mismo auto de declaración de concurso o antes de que finalice el plazo para la presentación del informe de la administración concursal, el plan de liquidación se presentará como anejo de ese informe». En consecuencia, como acertadamente advierte VALPUESTA GASTAMINZA, «se reconoce que hasta tener el informe no cabe plantearse liquidación alguna, y la supuesta anticipación que pretendía el cambio de criterio de 2011 desaparece: aunque la fase de liquidación se abrirá al poco de pedirlo el deudor, de hecho la liquidación no comenzará más que a partir del informe de la administración concursal, que incorporará como anejo la propuesta de plan de liquidación»17.

En cualquier caso, no hay duda de que la LC impone al juez la obligación de abrir la fase de liquidación, de manera automática, esto es, sin entrar a valorar la oportunidad de la decisión del deudor. La opción por la que se decanta el TRLC supone dejar exclusivamente en manos del deudor la decisión sobre su destino y, por qué no decirlo, el de sus acreedores; incluso implica otorgar al deudor un arma especialmente útil para negociar convenios con quitas y esperas superiores a las que se obtendrían sin la presencia de la amenaza latente de la apertura de la liquidación18. En este escenario, el artículo 30.2 TRLC (y, al mismo tiempo, el art. 406) se alinean con el principio de libertad de empresa consagrado en el artículo 38 de la Constitución Española 19. Una cosa es que el convenio se configure como la solución ideal del concurso y otra distinta es que, en aras de dicha finalidad, se obligue al concursado a continuar con su negocio en contra de su voluntad20.

Artículo 31. Apertura de secciones.

1. En la resolución judicial en la que se declare el concurso, se ordenara la formación de la sección primera, si el concurso se hubiera declarado a solicitud del deudor, que se encabezará con la solicitud y todos los documentos que la acompañaren, y, cualquiera que hubiera sido el solicitante, la formación de las secciones segunda, tercera y cuarta, cada una de las cuales se encabezará por el auto o, en su caso, la sentencia que hubiera ordenado su formación.

2. Si el deudor hubiera acompañado a la solicitud propuesta anticipada de convenio o solicitado la liquidación de la masa activa, el juez ordenará la formación de la sección quinta, que se encabezará, según proceda, por la propuesta anticipada y las adhesiones de los acreedores o por la solicitud de liquidación.

COMENTARIO

Pablo Fernández Carballo-Calero

Profesor Titular de Derecho Mercantil. Universidad de Vigo

SUMARIO.–I. LA FORMACIÓN DE LAS CUATRO PRIMERAS SECCIONES. II. LA FORMACIÓN DE LA SECCIÓN QUINTA.