Читать книгу Comentario al Texto Refundido de la Ley Concursal - Abel B. Veiga Copo - Страница 160

El artículo 29 TRLC reproduce el derogado artículo 22 LC incorporando en su apartado segundo dos mínimos matices («no hubiera comparecido en la vista» o «no se hubiese ratificado en la solicitud»). Dicho esto, el precepto elimina la mención contenida en el artículo 22.1, párrafo segundo, relativa al momento de presentación de la solicitud del deudor realizada conforme al artículo 5 bis («a los efectos de este artículo, la solicitud del deudor realizada conforme al artículo 5 bis se entenderá presentada el día en que se formuló la comunicación prevista en dicho artículo»). La supresión de esta aclaración responde a que el artículo 5 bis no existe como tal en el TRLC y a que la disciplina del derecho preconcursal se contiene ahora en su Libro II (arts. 583 y ss.).

El concurso de acreedores, sea de persona física o jurídica, se clasifica en concurso voluntario y concurso necesario. Incluso el concurso de la herencia responde al mismo esquema y, de hecho, el artículo 569 TRLC transcribe el contenido del artículo objeto de análisis con las especialidades propias de este concurso. En efecto, en virtud del artículo 569 TRLC, «Concurso voluntario y concurso necesario de la herencia»: «1. El concurso de acreedores de la herencia tendrá la consideración de voluntario cuando la primera de las solicitudes presentadas hubiera sido la del administrador de la herencia yacente o la de un heredero. En los demás casos, el concurso se considerará necesario. 2. Por excepción a lo dispuesto en el apartado anterior, el concurso de acreedores de la herencia tendrá la consideración de necesario cuando, en los tres meses anteriores a la fecha de la solicitud del administrador de la herencia yacente o de un heredero, se hubiera presentado y admitido a trámite otra contra el deudor antes de su fallecimiento o contra la propia herencia por cualquier legitimado, aunque este hubiera desistido, no hubiera comparecido en la vista o no se hubiese ratificado en la solicitud».

El concurso voluntario es el que se declara a solicitud del deudor y el concurso necesario es el que se declara a solicitud de cualquier otro legitimado.

El concurso es voluntario aunque el deudor no haya cumplido con la obligación de solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer el estado de insolvencia actual (art. 5.1 TRLC). Dejando al margen la incoherencia de calificar como «voluntario» al concurso que el deudor debe solicitar por imperativo legal ante una insolvencia actual, interesa destacar ahora que el incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso en plazo no afectará al carácter voluntario del concurso instado por el deudor. El deudor que incumpla el mandato del artículo 5 TRLC se expondrá a la calificación del concurso como culpable (en virtud del artículo 444.1 TRLC «Presunciones de culpabilidad», el concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: 1.º. Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso…), pero concursos voluntarios son aquellos declarados a petición del deudor, sin ulteriores matices.

En otro orden de cosas, conviene destacar que instar la solicitud de declaración de concurso es un derecho y no un deber para los acreedores y el resto de legitimados. En efecto, el TRLC no contiene una previsión similar al artículo 5 que afecte a cualquier otro legitimado distinto del deudor, y ello sin perjuicio de que el artículo 280 TRLC incentive al acreedor que hubiese solicitado la declaración de concurso calificando sus créditos como créditos con privilegio general, excluidos los que tuvieren el carácter de subordinados, hasta el cincuenta por ciento de su importe (apartado 7.º). En la medida en que ningún legitimado distinto al deudor tiene el deber de solicitar el concurso, cabe concluir que el calificativo de «necesario» hace referencia –al igual que el de «voluntario»– al deudor. Y es que el deudor deberá someterse necesariamente al concurso promovido por los acreedores y el resto de legitimados siempre y cuando su solicitud sea admitida por el juez competente.

Por lo demás, las diferencias entre concurso voluntario y necesario se manifiestan principalmente en sus i) presupuestos, ii) tramitación procesal y iii) efectos. Por lo que respecta a los presupuestos, la solicitud de declaración de concurso presentada por el deudor deberá fundarse en una situación de insolvencia que podrá ser actual o inminente. Los acreedores, sin embargo, deberán fundar la solicitud de concurso en alguno de los siguientes hechos externos reveladores del estado de insolvencia: 1.º. La existencia de una previa declaración judicial o administrativa de insolvencia del deudor, siempre que sea firme. 2.º La existencia de un título por el cual se haya despachado mandamiento de ejecución o apremio sin que del embargo hubieran resultado bienes libres conocidos bastantes para el pago. 3.º La existencia de embargos por ejecuciones en curso que afecten de una manera general al patrimonio del deudor. 4.º El sobreseimiento generalizado en el pago corriente de las obligaciones del deudor. 5.º El sobreseimiento generalizado en el pago de las obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; el de las cuotas de la seguridad social y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período, o el de los salarios e indemnizaciones a los trabajadores y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades. 6.º El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor. (art. 2 TRLC). En relación con la tramitación procesal, basta decir que el procedimiento para declarar un concurso voluntario es mucho más sencillo (Libro I, Título I, Capítulo III), desde el momento en que la declaración de concurso necesario se produce mediante un auténtico procedimiento declarativo y contradictorio (Libro I, Título I, Capítulo IV)3. Finalmente, en lo que concierne a los efectos, la distinción entre concurso voluntario y necesario determina las facultades patrimoniales del deudor. En caso de concurso voluntario, el concursado conservará las facultades de administración y disposición sobre la masa activa, pero en el ejercicio de estas facultades estará sometido a la intervención de la administración concursal (art. 106.1 TRLC). Por el contrario, en caso de concurso necesario, el concursado tendrá suspendido el ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre la masa activa que serán ejercidas por la administración concursal (art. 106.2). De todas formas, conviene destacar que en virtud del artículo 106.3 TRLC «el juez podrá acordar la suspensión en caso de concurso voluntario o la mera intervención cuando se trate de concurso necesario. En ambos casos, deberá motivarse el acuerdo señalando los riesgos que se pretendan evitar y las ventajas que se quieran obtener». Por excepción a lo apuntado, la naturaleza voluntaria o necesaria del concurso resulta intrascendente en el supuesto de concurso de la herencia y es que, de acuerdo con el artículo 570 TRLC, «en caso de concurso de la herencia, corresponderá a la administración concursal el ejercicio de las facultades patrimoniales de administración y disposición sobre el caudal relicto, sin que pueda cambiarse esta situación».