Читать книгу Propiedad y patrimonio en el medio digital - Alberto Hidalgo Cerezo - Страница 17

A día de hoy, el Convenio de Berna es el más importante instrumento normativo de la propiedad intelectual en todo el planeta. En primer lugar, porque 177 países son signatarios del mismo129, lo que lo convierte en prácticamente un estándar global. En segundo lugar, porque el más moderno Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor de 1996 tiene menos signatarios: 103130. Ello incluye al conjunto de la Unión Europea, quien suscribió dicho Tratado como entidad política supranacional con personalidad jurídica propia131, y dando lugar a la Directiva 2001/29/CE de derecho de autor. Al hilo de ello, en tercer lugar, porque el propio Tratado de la OMPI de 1996 se encuentra expresamente supeditado al Convenio de Berna, tal y como claramente reconocen su propio artículo 1 –en particular, sus apartados 2.º, 1.º y 4.º–132. Y finalmente, lo mismo ocurre con el otro gran Tratado internacional en materia de derecho de autor: el Acuerdo de Marrakech de 1994, por el que se establece la Organización Mundial del Comercio133, que en su Anexo 1C regula los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC). Así lo recoge específicamente su artículo 2.2134. Es más, sus artículos 9135 y 10136 hacen reenvío expreso al Convenio de Berna y sus disposiciones.

Asentada la importancia que en la actualidad tiene el Convenio de Berna, podemos comprender el gran hito que supuso en su momento, convirtiéndose en un pilar de la propiedad intelectual a nivel global hasta nuestros días. Así, el modelo anglosajón de copyright, y el modelo continental de droit d’auteur se encontraron a finales del siglo XIX, cuando los países signatarios del primer Convenio de Berna de 1.886 alcanzaron el primer acuerdo multilateral de gran calado en la materia137. Al tratarse de modelos con diferentes premisas históricas y jurídicas, se produjeron desavenencias que se manifestaron, especialmente, a la hora de determinar el plazo de duración por el que debían protegerse los derechos de los autores –siendo el máximo exponente el de reproducción, por las razones de explotación económica ya expuestas–.

La propia génesis del copyright y del droit d’auteur, parten de puntos de vista divergentes sobre la naturaleza de la protección. Mientras el primero, instaurado en los países de influencia anglosajona, apuesta por el retorno del conocimiento al acervo común como forma de protección e incentivación de la sociedad del conocimiento, el droit d’auteur postulaba una defensa más cercana a los principios de derecho de propiedad ordinarios, abogando por un comportamiento similar al de esta, lo que conduciría a una duración potencialmente ilimitada138. Por consiguiente, la cuestión de la duración de los plazos de protección, tras los cuales la obra revierte al dominio público, era primordial. FUCHS MATEO explica el origen de estas disquisiciones:

“El marco o función social de la propiedad intelectual se reconoce tanto en los países que se encuentran bajo el sistema llamado continental, como por los que están en la órbita del sistema anglosajón o de ‘copyright’. En este sentido, es sobradamente conocido que la primera disposición en la que se reguló dicho sistema fue el denominado ‘Estatuto de la Reina Ana’, el cual recogía, en su exposición de motivos, que los objetivos a conseguir eran ‘el fortalecimiento de la enseñanza, ‘prevenir las prácticas de piratería para el futuro y el aliento o ánimo para que hombres instruidos compongan y escriban libros útiles’.

(…)

De ahí que, después de haber investido al autor con los correspondientes derechos de uso, de hacer suyos los frutos e, incluso, de la posibilidad de un cierto abuso, la ley le impondrá una serie de sacrificios. Esta necesidad social, ya sea educativa, cultural o de información general, se satisface mediante la facilitación del acceso del público a la obra. A dicho fin, se instauran determinadas reproducciones y comunicaciones públicas que se pueden llevar a cabo sin la necesidad de obtener el permiso o la autorización previa del autor”139.

El origen filosófico y plazo de duración de la protección, por tanto, eran cuestiones entrelazadas. Las desavenencias en este sentido entre copyright y droit d’auteur tienen un largo recorrido histórico. MORALEJO IMBERNÓN140 realiza un análisis sobre las posiciones de ambas partes. En primer lugar, admite: “la limitación temporal del derecho de autor es un tema que involucra la cuestión de fondo más trascendental acerca de la naturaleza de la propiedad intelectual, que puede configurarse en un sentido más próximo al concepto ordinario de dominio, según el cual la duración debería ser ilimitada o, por el contrario, acentuarse su naturaleza de propiedad especial que recae sobre bienes inmateriales (…) que satisfacen el interés general de acceso a la cultura de los ciudadanos, razones ambas que justificarían que su proyección estuviera limitada temporalmente”. La propia autora introduce: “Esta disyuntiva acerca de la duración de los derechos de autor ha estado siempre presente a la hora de legislar sobre propiedad intelectual, y el Convenio de Berna no fue una excepción (…)”.

En cuanto a las diferencias filosóficas entre las posturas de droit d’auteur y copyright, resume: “Ambos puntos partían de la asimilación (…) al derecho de propiedad. Pero mientras el Derecho continental llevaba tal asimilación hasta sus últimos extremos, proponiendo una protección lo más amplia posible (…), en cambio, el Common Law hacía más hincapié en la vertiente de interés público del derecho de autor. Para este último, la consideración del derecho de autor como derecho de propiedad no dejaba de ser un instrumento a través del cual se concedía al creador intelectual un tiempo de explotación exclusiva para animarle a seguir creando, pero –una vez garantizado ese mínimo–, debía prevalecer el interés general de acceso a las expresiones artísticas y literarias, como –aunque con otra justificación, sucede con la propiedad industrial ”.

El asunto comenzó a tratarse mucho antes de la firma del Tratado. En 1.884, durante la primera Conferencia de Berna, el único acuerdo que se pudo alcanzar a propuesta de la comisión alemana, fue el de fijar como criterio común la lex loci origins. Con ello, se conseguía que la obra recibiera la misma protección en todos los países de la Unión141. Francia y Suiza alegaron que tal criterio generaba importantes dificultades de aplicación a los jueces, pues les obligaba a indagar en el contenido de las leyes de los demás países miembros. De acuerdo con la referida autora: “Ante la dificultad de acoger un plazo homogéneo de duración dada la ausencia de uniformidad entre las distintas legislaciones nacionales, se prefirió la lex loci origins, según la que una obra no podría ser protegida en un país por más tiempo del que lo fuera en su país de origen”142.

Aquel primer acuerdo rezaba (artículo 2, párrafo 2.º del Borrador de la primera conferencia): “No obstante, esas ventajas deberán ser recíprocamente garantizadas a los mismos solo durante la existencia de sus derechos en sus países de origen”. Más tarde, durante las negociaciones de la segunda Conferencia de Berna (celebrada en Berlín), en 1.885, y para evitar las distorsiones que ello podía provocar debido a los diferentes plazos de protección, finalmente se reformuló la última frase, dando lugar a la redacción final, que recoge el inciso: “elle ne peut excéder, dans les autres pays, la durée de la protection accordée dans ledit pays d’origine”.

Para finalizar, añade: “En último término, hay autores que se refieren a un argumento que tradicionalmente ha jugado más del lado de quienes defienden un reconocimiento o protección a la propiedad intelectual lo más prolongado posible en el tiempo, a saber, el impulso de la creatividad. Pues bien, siendo esto cierto, también se alega que la duración de tal monopolio ha de ser razonable como para permitir que el resto de autores pueda basarse o inspirar su propia obra en la de los autores que les han precedido en el tiempo que es, por otro lado, lo que sucede ordinariamente en el ámbito de la creación intelectual ”. De todo lo anterior cabe afirmar que, a pesar de las diferencias, parece claro que lo que se pretende es incentivar la creación de obras artísticas, para lo cual se les dispensa un periodo de protección durante el cual se les garantiza el monopolio de su explotación.

La estandarización de los plazos para los países de la Unión de Berna tardó en llegar más de 60 años, durante los que la falta de acuerdo se mostró patente en las Actas de Berlín de 1.908 –donde no se pudo acordar su carácter obligatorio– y muy especialmente en el intento de modificación durante la elaboración de las Actas de Roma de 1.928. Para cuando se aunó la voluntad de todos los contratantes de garantizar la protección todavía vigente hoy en día (mínimo 50 años post mortem auctoris) con carácter obligatorio, en las Actas de Bruselas de 1.948, el mundo había experimentado un cambio absolutamente radical desde 1.886.

La victoria de los postulados continentales –siguiendo a RICKETSON143– condujo hacia plazos de protección más prolongados a los países anglosajones, mientras que, al tratarse de un régimen de mínimos, los continentales continuaban con regímenes que permitían prolongar la protección aún por encima de los 50 años p.m.a144. MORALEJO IMBERNÓN añade que el aumento de la protección “responde a la intención de asegurar al autor; y a dos generaciones de sus descendientes –esto es, tres generaciones en total–, los rendimientos derivados de la creación intelectual, que el derecho hereditario difícilmente podría garantizar en los casos de obras con un éxito sobrevenido o, en general, en el caso de obras póstumas”145. Estos argumentos coinciden, además, con los de la Unión Europea, tal y como pone de manifiesto el Considerando 6.º de la Directiva 2006/116/CE146: “El objetivo del plazo mínimo de protección de cincuenta años tras la muerte del autor, tal como prevé el Convenio de Berna, era el de proteger los derechos del autor y de las dos primeras generaciones de descendientes. La prolongación del promedio de duración de la vida en la Comunidad hace que dicho período no sea ya suficiente para cubrir dos generaciones”.

Es evidente que se trata de argumentos formalmente ciertos, si bien una parte de la doctrina ha señalado, convenientemente, que plazos más amplios de protección fomentan las inversiones147 en este campo, pues se cuenta con más tiempo para rentabilizarlas148 –en este sentido, BERCOVITZ149–. Ello, evidentemente, conduce hacia el fenómeno llamado “mercantilización de la propiedad intelectual”, término que ha sido estudiado con profusión por LÓPEZ GONZÁLEZ150. El referido autor presenta argumentos notables en defensa de su postura: “La mercantilización del derecho de autor supone un exceso de dominio privado frente al domino público. La privatización del órgano legislativo y de sus instrumentos desemboca en la progresiva pérdida de consenso público. Las medidas penales y las multas económicas han infringido un continuo castigo a la ciudadanía. De acuerdo con Lessig se, ha afianzado un proteccionismo que favorece a un sistema de negocio”151. Teniendo en cuenta que los autores perciben, por norma general, un porcentaje de royalties no muy alto, e inferior al beneficio neto obtenido por las mercantiles que explotan la propiedad intelectual (editoriales, discográficas, estudios, etc.)152–, que su poder de negociación normalmente es bajo153 –especialmente al comienzo de sus actividades creativas– es evidente cuál de las dos partes sale más beneficiada. Sí, el autor se beneficia de las medidas, pero no es el principal sujeto favorecido por las mismas154.

Más allá de estas observaciones, lo cierto es que la Unión de Berna continuó desarrollándose con éxito durante el siglo XX. El derecho de reproducción, por su importancia mercantil, fue históricamente el derecho que mayor interés guardaba para las partes. Con la llegada de revolución digital, nos encontramos ante un cambio de paradigmas para el derecho de reproducción, tal y como expone PIHLAJARINNE: “Desde el comienzo de la era de la ley de copyright moderna, el derecho exclusivo de reproducción ha sido una parte integral de la ley de derechos de autor. Sin embargo, entre los conceptos fundamentales del derecho de autor, tal vez sea el menos adecuado para el entorno digital debido a su naturaleza técnico-funcional. (…) la discusión debe continuar ya que el concepto de reproducción no es una herramienta factible para resolver problemas de derecho de autor en una sociedad digital. (…) Sin embargo, una solución aún mejor podría ser mejorar las estructuras más fundamentales, y esto significaría que la reproducción perdería su posición como uno de los conceptos de primera línea en derechos de autor”155.

De todo lo expuesto en este apartado II pueden extraerse algunas ideas clave. Una de las premisas de partida es que el estado de la tecnología, encarnado por la disrupción que supuso la invención de la imprenta, exigió una adaptación técnico-jurídica ante las demandas sociales y la insuficiencia del antiguo modelo de privilegios. En conexión directa, obsérvese que la revolución digital supone un cambio de paradigmas equivalente al que supuso la imprenta, o inclusive, superior. Por consiguiente, parece razonable que, de igual modo, sea necesario afrontar reformas técnico-jurídicas que permitan dar respuesta a esta nueva realidad, para la que los remedios legales anteriores no encajan con naturalidad.

Asimismo, obsérvese que la rentabilización de las obras –del producto del intelecto en general– encontró en la reproducción de ejemplares su principal fuente de monetización y remuneración al artista. Ese fue el núcleo de protección de los privilegios –garantizar la exclusiva en la reproducción–, y ese mismo sistema pasó al copyright y derecho de autor. Habida cuenta que llevar a cabo una reproducción exigía caros medios industriales, la copia era lógica y necesariamente la clave de bóveda del sistema156. El quid del negocio que justificaba la inversión económica, material, industrial, etc. era el retorno que se esperaba obtener de la venta de cada reproducción.

Todo ello influye de manera determinante a la hora de plantear la protección de las obras del intelecto y de los autores, tanto desde el punto de vista del droit d’auteur como del copyright, que coinciden en una idea fundamental: ese necesario garantizar la protección al autor, pero no como un fin en sí mismo, sino como un medio para incentivar la creación de obras nuevas, y, con ello, promover la cultura y la producción de material artístico, científico y literario.

En efecto, los cambios tecnológicos ya referidos afectan a la concepción del derecho de reproducción, cuya configuración se encuentra en el artículo 9 del Convenio de Berna. A continuación, examinamos el mismo y cómo se ve afectado por la tecnología digital.