Читать книгу Propiedad y patrimonio en el medio digital - Alberto Hidalgo Cerezo - Страница 23

Existe un sustrato fáctico que el TJUE acierta a interpretar, y que introduce en su párrafo 44: “A este respecto, es preciso señalar que la descarga de una copia de un programa de ordenador y la celebración del correspondiente contrato de licencia de uso forman un todo indivisible. En efecto, la descarga de una copia de un programa de ordenador carece de utilidad si dicha copia no puede ser utilizada por quien disponga de ella. Así pues, ambas operaciones deben examinarse en su conjunto a efectos de su calificación jurídica”. Sería una incoherencia disgregar la descarga de la capacidad de uso del contenido digital: no puede existir el uno sin el otro. Son dos operaciones necesarias y que van de la mano.

Partiendo de un principio tan elemental, se entiende la rotundidad de la declaración del párrafo 46 de la sentencia: “En estas circunstancias, las operaciones mencionadas en el apartado 44 de la presente sentencia, examinadas en su conjunto, implican la transferencia del derecho de propiedad de la copia del programa de ordenador de que se trata”. Aprehender tal razonamiento es vital, ya que otorga un fundamento jurídico clave: la transición a la explotación digital de las obras no puede quedarse anquilosada en una concepción jurídica anterior. Es necesario aceptar que dicha transición comercial debe venir acompañada también por un cambio jurídico en la concepción de la compraventa de contenidos digitales. Dicho de otro modo: al igual que en la realidad física, la compra de obras protegidas por derecho de autor, debe conllevar el agotamiento de derecho y la transferencia de propiedad sobre el ejemplar en el medio digital.

La explicación de fondo se encuentra en los párrafos 45 y 47. Se reproduce el tenor literal del primero de ellos:

“45. Por lo que se refiere a la cuestión de si, en una situación como la controvertida en el litigio principal, las operaciones comerciales de que se trata implican la transferencia del derecho de propiedad de la copia del programa de ordenador, debe declararse que de la resolución de remisión se desprende que el cliente de Oracle, que descarga la copia del programa de ordenador de que se trata y celebra con dicha empresa el correspondiente contrato de licencia de uso, obtiene, a cambio del pago de un precio, un derecho de uso de esa copia por una duración ilimitada. Así pues, la finalidad de la puesta a disposición por Oracle de una copia de su programa de ordenador y la celebración del correspondiente contrato de licencia de uso es que sus clientes puedan utilizar dicha copia de manera permanente a cambio del pago de un precio que permita al titular de los derechos de autor obtener una remuneración correspondiente al valor económico de la copia de la obra de la que es propietario”.

Es aquí donde se encuentra el quid de la cuestión, el sustrato fáctico que pone de manifiesto la equivalencia económica y funcional entre ambas operaciones, y con ella, la transición del modelo de explotación físico al digital: “el cliente (…) que descarga la copia del programa de ordenador (…) y que celebra (…) el correspondiente contrato de licencia de uso, obtiene, a cambio del pago de un precio, un derecho de uso de esa copia por una duración ilimitada (…) de manera permanente a cambio del pago de un precio que permita al titular de los derechos de autor obtener una remuneración correspondiente al valor económico de la copia de la obra de la que es propietario”. De este modo queda verificado el cumplimiento del leitmotiv del derecho de autor, su propia esencia y razón de ser: la debida remuneración al autor por su creación artística, científica o literaria.

En clave de principio de neutralidad tecnológica219, siguiente eslabón en la cadena de transmisión que permite conectar el modelo de explotación físico tradicional con el nuevo digital, se encuentra descrito en el párrafo 47: “(…) es indiferente, en una situación como la controvertida en el litigio principal, que la copia del programa de ordenador haya sido puesta a disposición del cliente por el titular de los derechos de que se trate mediante la descarga de la página web de éste o mediante un soporte material, como puede ser un CD-ROM o un DVD”.

El referido párrafo 47 profundiza en la identidad fáctica, económica y jurídica de ambas operaciones: “(…) el adquirente, que descarga una copia del programa de ordenador controvertido mediante un soporte material, como puede ser un CD-ROM o un DVD, y que celebra el correspondiente contrato de licencia de uso, obtiene el derecho de utilizar dicha copia por una duración ilimitada a cambio del pago de un precio, debe considerarse que estas dos operaciones implican igualmente, en el caso de la puesta a disposición de una copia del programa de ordenador controvertido mediante un soporte material, como puede ser un CD-ROM o un DVD, la transferencia del derecho de propiedad de tal copia”.

Todo ello queda fijado e integrado de forma sintética en el párrafo 61: “Procede añadir que, desde un punto de vista económico, la venta de un programa de ordenador en CD-ROM o DVD y la venta de un programa de ordenador mediante descarga de Internet son similares. En efecto, la modalidad de transmisión en línea es el equivalente funcional de la entrega de un soporte material. La interpretación del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 2009/24 a la luz del principio de igualdad de trato confirma que el agotamiento del derecho de distribución previsto en dicha disposición surte efecto tras la primera venta de una copia de un programa de ordenador en la Unión por el titular de los derechos de autor o con su consentimiento, al margen de si se trata de la venta de una copia material o inmaterial del programa”.

En efecto, la equivalencia económica y funcional de ambas es evidente, así como su validez para dar satisfacción a los fundamentos de derecho de autor –debida remuneración al autor por su creación–. De ello se deriva que los efectos deban ser igualmente idénticos en ambos entornos, el físico y el digital: “la transferencia del derecho de propiedad de tal copia”. La consecuencia lógica de la transferencia del derecho de propiedad implica que, con ella, se acompañen las mismas facultades de dominio que asisten al adquirente en el medio físico.

Esta opinión en el fondo del asunto coincide con la de MINERO ALEJANDRE220. En efecto, la citada autora también hace referencia a la importancia de que el tribunal detectase la “identidad económica y funcional ”, y destaca algunos de estos elementos clave que hemos venido señalando. Por ejemplo, “que el carácter temporal o permanente del uso cedido a través del contrato sobre contenidos digitales es un factor a tener en cuenta”, toda vez que “la cesión onerosa y permanente del derecho de uso encaja con la calificación de compraventa”; mientras que “si lo que se concede es una autorización de uso temporal ” –o tasado, cabría añadir–, parece coherente afirmar que “el contrato en cuestión merece la calificación de contrato de servicios”.

Añade la referida autora que: “parece poco razonable establecer una distinción en materia de derecho de los consumidores entre los contratos distribuidos con y sin soporte material ”. En definitiva, existe una “identidad funcional y económica” para un contenido suministrado online u offline –disco, película, videojuego, etc.– que se produce en el mercado en línea o físico, que, cabría añadir a mayor abundamiento, coexiste con razones de neutralidad tecnológica.

APARICIO VAQUERO sostiene que el modelo no es en modo alguno exportable y lo considera “contra legem”, apreciación que, al momento de escribir este trabajo, es rigurosamente adecuada a la dicción normativa, como ya hemos apuntado con anterioridad. Pero como decimos, tal línea desconoce en modo absoluto aspectos clave de la idiosincrasia digital, la evolución tecnológica experimentada, las nuevas formas de explotación de la propiedad intelectual, la equivalencia en su comercialización y presentación, así como económica y funcional, la discriminación que implica y el desequilibrio de derechos que supone221, y es por ello que el propio autor se muestra frontalmente contrario a esta posibilidad222.

En el aspecto formal también coincide, si bien no en la lectura de fondo, MINERO ALEJANDRE223 quien también observa que esta interpretación no es expansible a otros bienes digitales de forma automática. Sin embargo, sí considera que sería deseable, puntualizando que, dado este sustrato fáctico, y entendiendo que la senda tomada por el TJUE en el asunto Oracle vs. Used-soft es la más natural, se antoja imperativa una “revisión de la normativa europea”, que a renglón seguido precisa en los “Considerandos 29.º y 33.º de las Directivas 2001/29 y 96/9 respectivamente, y el artículo 3.3 de la Directiva 2001/29”. Está en lo cierto esta autora, ya que dichos preceptos por su propia redacción conducen de modo unívoco a la noción de que “la licencia de obras llevada a cabo en internet constituye siempre y en todo caso un servicio, y no un intercambio de bienes o mercancías, y excluyen la aplicación de la regla del agotamiento”, lo que, tal y como hemos visto, no se corresponde con la realidad económica y tecnológica de los albores de la tercera década del siglo XXI.

Debe realizarse aquí un ejercicio de comprensión sobre cómo el estado de la técnica del año 1994-1996 –recordemos que el TODA de la OMPI es el germen de la Directiva 2001/29/CE de derecho de autor224– hacía imposible al legislador prever el desarrollo de las dos primeras décadas de este siglo, lo que explica la redacción y planteamiento de la citada norma. En aquel entonces, las redes Wi-Fi eran embrionarias, las conexiones telefónicas inalámbricas eran primitivas, con tarifas prohibitivas, estaban poco extendidas, las líneas de banda ancha eran limitadas, etc. En definitiva, no existía ni el contexto ni las infraestructuras para poder prever el nacimiento y explosión de un mercado digital, liderado por plataformas de streaming, cuando ni siquiera existían plataformas de venta y explotación de contenidos especializadas y dirigidas al público masivo, como iTunes –música–, Amazon –libros electrónicos– o Steam –videojuegos–. Aparatos habituales hoy como los teléfonos inteligentes, los libros electrónicos, o los reproductores MP3 sin soporte óptico –por aquel entonces los discmans sí leían el formato, pero la capacidad del CD limitaba enormemente la cantidad de música que podía almacenarse y su calidad– no estaban ni mucho menos implementados en el mercado. Era una realidad completamente diferente, más rudimentaria. La evolución experimentada, la llegada a todos los hogares de la revolución digital, hace que hoy tengamos que empezar a pensar en tomar conciencia de nuestro patrimonio digital en todos nuestros dispositivos.