Читать книгу Propiedad y patrimonio en el medio digital - Alberto Hidalgo Cerezo - Страница 20

Si el sentido del derecho de reproducción es poder realizar copias para posteriormente venderlas y, de este modo, conseguir el beneficio por la explotación económica de la obra, cabría preguntarse: ¿cuál es la consecuencia jurídica que se deriva de esta operación? El agotamiento de derecho. Dispone el artículo 4.2 de la Directiva 2001/29/CE de derecho de autor: “El derecho de distribución respecto del original o de copias de las obras no se agotará en la Comunidad en tanto no sea realizada en ella la primera venta u otro tipo de cesión de la propiedad del objeto por el titular del derecho o con su consentimiento” Con mayor profusión, la LPI 1/1996 traspone dicho concepto a la normativa nacional en su artículo 19, apartados 1.º y 2.º:

“1. Se entiende por distribución la puesta a disposición del público del original o de las copias de la obra, en un soporte tangible, mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier otra forma.

2. Cuando la distribución se efectúe mediante venta u otro título de transmisión de la propiedad, en el ámbito de la Unión Europea, por el propio titular del derecho o con su consentimiento, este derecho se agotará con la primera, si bien sólo para las ventas y transmisiones de propiedad sucesivas que se realicen en dicho ámbito territorial”.

Lo explica BERCOVITZ con las siguientes palabras: “La extensión del contenido del derecho de autor a cualquier posibilidad de obtención de un rendimiento económico a través de una utilización de la obra tiene importancia a la hora de abordar el llamado agotamiento del derecho de autor. El término hace referencia al momento a partir del cual no cabe seguir ejerciendo un determinado derecho de explotación con respecto a la obra. Por ejemplo, el derecho de distribución (artículo 19 LPI) se agota con respecto a las transmisiones ulteriores de un libro o de un disco una vez que alguien lo haya comprado en la tienda de turno: a nadie se le ocurre que si posteriormente regala o vende el libro a un amigo o conocido tenga que contar con la autorización del titular del derecho de autor o pagarle algún precio”178.

Partiendo de dicha premisa, y junto con el citado autor, recuerda ERDOZAIN LÓPEZ que el origen de este fenómeno nace en sede de propiedad industrial: “En relación con este modo de explotación es necesario referirse a la teoría del agotamiento del derecho de distribución. Con origen en el Derecho de marcas y en el de patentes, en líneas generales, el agotamiento del derecho de distribución significa que el titular de derechos ve extinguido su ius prohibendi respecto de los actos de enajenación realizados por el usuario con posterioridad en relación con el original o las copias de la obra comercializadas por primera vez por el autor o por un tercero con su consentimiento. En otras palabras, el titular de derechos, una vez puesta la obra (original o copia, según los casos) en el tráfico, por sí o por tercero con su consentimiento, ve derogado su derecho de prohibición o su derecho de autorizar la distribución respecto del original o copias distribuidas”179. A pesar de que el fenómeno parece perfectamente asimilado para la venta de ejemplares físicos, en el medio digital los consumidores y usuarios no se están pudiendo beneficiar, encontrando restricciones impuestas por dichos titulares de derechos, que impiden “los actos de enajenación realizados por el usuario con posterioridad”, tales como venta, donación, o transmisión mortis causa, lo que podría suponer una vulneración de los referidos artículos 4.2 de la Directiva 2001/29/CE y 19.1 y 19.2 LPI –junto con el 99.c) in fine, en idénticos términos, para programas de ordenador–; además de una afectación directa a los intereses económicos de los consumidores, que tras una operación de compraventa, se ven privados de su derecho de disposición sobre dicho ejemplar tras una operación de compraventa dentro de territorio comunitario, como la exigen los citados preceptos.

Pero, si como bien apuntan ERDOZÁIN LÓPEZ y BERCOVITZ, el origen del agotamiento de derecho se da en sede de propiedad industrial180, ¿por qué resulta aplicable al derecho de autor? ¿Cuál es la razón de ser que explica la necesidad de que exista el agotamiento de derecho? Las razones son de origen histórico, y comparten una génesis común: la necesidad de proteger el producto del intelecto.

El fenómeno de la globalización que observamos en plenitud a día de hoy, comenzó a gestarse mucho antes181, y afectó de forma directa a la formación de las bases de la propiedad intelectual. La conciencia internacional de la necesidad de proteger los bienes producto del ingenio humano comenzó a manifestarse durante la Segunda Revolución Industrial, a la vez que se desarrollaba una cada vez mayor industrialización, así como un creciente interés en los avances de la ciencia y la técnica. En plena Segunda Revolución Industrial, a finales del Siglo XIX los hombres del progreso y la innovación industrial, científica y artística, compartían una preocupación que había venido manifestándose desde antiguo, pero con especial virulencia desde mediados de siglo: la piratería. Los esfuerzos dedicados a desarrollar nuevas máquinas y artilugios, que posteriormente era copiados de forma burda y servil, así como la impresión no autorizada de obras literarias fuera de las fronteras controladas por el autor, perjudicaba seriamente el interés de los creadores y las inversiones en este campo. La legislación protegía a los inventores y autores en su propio territorio, pero no fuera de él. Simultánea y consecuentemente, el inventor y el autor se veían perjudicados por una competencia desleal en su propio territorio ya que, lógicamente, para terceros resultaba más asequible importar material del extranjero, ya que estos no abonaban canon ni regalía alguna. Las ferias y exposiciones internacionales, más que una exhibición y celebración del progreso técnico, se convirtieron en una auténtica amenaza para el inventor, quien se exponía al espionaje industrial y a la imitación de sus artilugios. El culmen de este conflicto llegó con motivo de la Exposición Universal de Viena de 1873. SCHMITZ VACCARO lo explica así:

“De ahí que la protección buscada por los inventores se enfrentaba de manera creciente con la limitación territorial de las leyes de patentes. En un mundo en que la internacionalización iba progresando, la protección de una patente de manera limitada al territorio nacional resultaba claramente inadecuada.

Para la Exposición Universal de Viena de 1873, los inventores amenazaban con boicotear el evento, de no contar con una protección suficiente contra copias e imitaciones. Es así como los Gobiernos europeos comenzaron a preocuparse del tema”182.

Este impulso dio lugar al todavía vigente –aunque ampliamente superado– Convenio de París de 20 de marzo de 1883, que incluía en su artículo 2 el principio del tratamiento nacional, de tal suerte que los nacionales de los 11 estados contratantes183 obtenían en cualquiera de los países firmantes la misma protección que sus leyes de propiedad industrial nacionales les atribuyesen.

Paralelamente, en materia de derecho de autor, desde 1827 se venían celebrando con cierta intensidad convenios bilaterales entre diversos países184, en aras a garantizar la protección de las obras del espíritu. LIPSZYC se refiere a la proyección global de las obras del intelecto y lo recoge así: “la protección del derecho dentro de los límites del propio Estado no alcanzaba para asegurar su vigencia. El don de ubicuidad que caracteriza a las obras del espíritu y la internacionalización de los mercados del libro y de la música hicieron imprescindible que el derecho de autor fuera reconocido en todos los lugares donde la obra pudiera ser utilizada”185.

Dado que la protección no estaba resultando eficiente para los autores, y como recuerda BERCOVITZ, es también en 1883 cuando se celebra la conferencia donde se aprobó el primer “Proyecto de Convenio sobre la constitución de una Unión general para la protección de los derechos de los autores sobre las obras literarias y artísticas”, si bien es cierto que este proyecto era fruto del Congreso había sido celebrado en Roma el año anterior, 1882, auspiciado por la Asociación Literaria Internacional, como también se ocupa de recoger este mismo autor186.

Lo que pretende significarse es que no se trata de una casualidad histórica, sino de verdadera causalidad. Como bien apunta de nuevo SCHMITZ VACCARO, en tal momento histórico de finales del Siglo XIX, ambas especialidades se enfrentaban a un problema común, y perseguían la salvaguarda de un mismo bien jurídico: conseguir una protección territorial eficiente que permitiese la incentivación del talento y la creatividad, lo que se articuló manteniendo el antiguo mecanismo de los privilegios, es decir, mediante una protección sui generis monopolística y exclusiva territorial y temporalmente, pero ahora con reconocimiento para los autores y territorios de los países firmantes. De esta causa común pueden observarse claramente los vestigios que han quedado grabados en los Convenios de París y de Berna, y cuyas coincidencias ha sintetizado el referido autor187. Así, el artículo 13 del Convenio de París –del año 1883– y el 16 del Convenio de Berna original –de 1886, pero heredero del proyecto iniciado el mismo año 1883–, además de presentar una sobresaliente identidad188, preveían la constitución de una oficina que tuviese por objetivo defender y promocionar los intereses de ambas instituciones. Obsérvese que sendas oficinas fueron fusionadas muy pronto, en 1893, dando lugar a la “Bureaux Internationaux Réunis pour la protection de la proprieté intellectuelle”, por sus siglas en francés, BIRPI –“Oficina Internacional Unida para la Protección de la Propiedad Intelectual”–, que estuvo en funcionamiento con dicha denominación hasta su reformulación en la Conferencia de Estocolmo de 1967 –donde se revisaron tanto el Convenio de París como el de Berna–, cuando pasó a denominarse Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, integrándose en la ONU189 en 1974.

Como puede apreciarse, ambas ramas han venido caminando conjuntamente –sin perjuicio de que hayan permanecido autónomas en cuanto a sus diferentes objetos de protección–, y su recorrido histórico común muestra cómo el agotamiento de derecho pasó de la propiedad industrial al derecho de autor. Refrenda esta visión RUIZ MUÑOZ, que explica tanto el referido origen190 como sus efectos en la actualidad:

“Buena prueba de lo que se dice lo constituye la aplicación de la doctrina del agotamiento del derecho, tanto a las propiedades industriales como al derecho de autor, porque constituye el instrumento jurídico fundamental para arbitrar una solución en el conflicto entre el reconocimiento de monopolios legales y el favorecimiento de la competencia, especialmente en el precio de los productos libremente introducidos en el mercado. De lo contrario se estaría dando paso a la compartimentación territorial del mercado por parte de los titulares de las propiedades intelectuales (derecho de autor y propiedades industriales), que impondrían por vía contractual a sus compradores restricciones respecto a los territorios o zonas de comercialización. Y este proceso de carácter negativo culminaría con un claro perjuicio al interés general representado en esta ocasión por el interés de los consumidores”191.

Por consiguiente, protección de la propiedad intelectual en general existe como medio para obtener un fin: que la explotación del talento sea suficientemente atractiva económicamente como para fomentarlo incluso como modo de vida. Pero, como refiere el citado autor, sin perjudicar al interés general o el de los consumidores. Por tanto, debemos preguntarnos si bajo tan loable motivación cabe amparar una esfera extensible de control de la propiedad intelectual, máxime bajo el instrumento de licencias o contratos de adhesión –condiciones generales de la contratación–, hasta el punto de que por vía contractual se consiga evitar la aplicación de los artículos 4.2 de la Directiva 2001/29/CE y 19.1 y 19.2 LPI, llegando a invadir la órbita de los derechos del legítimo adquirente –en este caso, el derecho a enajenar libremente sus ejemplares legalmente adquiridos en suelo comunitario–, máxime cuando dichos sujetos sean consumidores y usuarios.

En efecto, el agotamiento de derecho está previsto normativamente, forma parte esencial del derecho de autor, y es necesario para garantizar la libre circulación de bienes en la Unión Europea. Entendemos que tal bien jurídico digno de protección no opera únicamente en el mercado tradicional físico, y que las normas comunitarias también alcanzan al medio –y al mercado único– digital.

Como bien resume DE MIGUEL ASENSIO, el agotamiento de derecho, a través de este citado artículo 4.2: “reafirma el alcance comunitario del principio del agotamiento –en tanto que [es un] logro estrechamente vinculado a la libre circulación de bienes en la Comunidad [Europea]”192. La importancia de este principio es tal que aparece desde los albores de la fundación de la Comunidad Económica Europea, en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. En efecto, ya en 1966, con ocasión del caso Grundig, el TJCE manifestó sus preocupaciones por las barreras en el mercado común193. Obsérvese que ya tempranamente se puso de manifiesto la tensión que existe entre el principio de territorialidad de la propiedad intelectual –que faculta al titular para impedir la importación de productos que afecten al mercado donde ejerce el derecho del que es titular–, y el principio de libre circulación de bienes, según el cual cualquier mercancía –sin olvidar la especialidad en materia de patentes y productos médicos– debe poder circular libremente por el territorio. El agotamiento de derecho permite conciliar ambos fundamentos.

Así, el goce de un derecho de propiedad intelectual otorga a su titular una serie de prerrogativas exclusivas, en el entendido de que resulta socialmente deseable, puesto que servirán para incentivar el producto del intelecto humano, para más tarde retornar al acervo social. En este contexto, el agotamiento de derecho es un instrumento necesario para que el principio de libre circulación de bienes y mercancías no se vea vaciado de contenido en lo relativo a productos de intelecto194. Retomando de nuevo la Sentencia del asunto C-128/11, el propio TJUE recuerda su razón de ser en el párrafo 62 de la citada resolución: “(…) el objetivo del principio de agotamiento del derecho de distribución de las obras protegidas por los derechos de autor es limitar, para evitar la compartimentación de los mercados, las restricciones a la distribución de dichas obras a lo que sea estrictamente necesario para preservar el objeto específico de la propiedad intelectual de que se trate (…)”195.

Las opiniones expresadas vienen a coincidir con la sentir general y pacífico de la doctrina. Lo explica con sencillez SPEDICATO, quien sintetiza la importancia del agotamiento de derecho del siguiente modo: “El principio de agotamiento ha demostrado tradicionalmente ser una herramienta fundamental para garantizar un equilibrio adecuado entre dos conjuntos de intereses en conflicto: los de los titulares de derechos de autor y los de los usuarios de obras con derechos de autor”196.

También vale la pena citar a CASTRO GARCÍA197 quien resume agotamiento de derecho como un fenómeno que: “impide al titular de un derecho de propiedad intelectual [que] ejerza un control permanente (luego de la primera comercialización) en relación con la venta, transferencia o uso del bien que contenga dicho derecho”. Y añade: “como resultado de la compra, el comprador adquiere el derecho a utilizar libremente”, como no podría ser de otro modo198.

La exégesis realizada por el referido autor muestra la lógica sobre la que se sustenta este mecanismo jurídico y de mercado: “Si se permitía al titular de un derecho de propiedad intelectual mantener el control permanente sobre la comercialización de un producto, el propósito de integración del mercado europeo no se podría cumplir, al impedir el libre movimiento de mercancías”. Todo ello parece conectar de forma natural con dos posibles lecturas desde la óptica del trabajo que nos ocupa. De un lado, plantea importantes reservas sobre práctica del geobloqueo –“geoblocking” o bloqueo por IP–, el cual es en sí mismo un problema relacionado con los mecanismos de mercado interior y la libre circulación de mercancías199; sobre el que no cabe profundizar en este punto. Del otro lado, ofrece una lectura interesante para un problema de naturaleza bien distinta, como es garantizar que el consumidor y usuario, adquirente del ejemplar, pueda tener un ejercicio completo de su libertad de disposición sobre su ejemplar legítimamente adquirido, y que en rigor queda agotado tras la primera venta en suelo comunitario.

Naturalmente, si el agotamiento de derecho se encuentra supeditado a la celebración de un contrato de transmisión de la propiedad, resulta sencillo entender que los contratos que no tengan tal carácter, no generarán agotamiento de derecho, lo que encaja perfectamente no solo en el artículo 4.2 de la Directiva 2001/29/CE, sino también en el artículo 19 LPI. Ello implica que en el entorno digital no se producirá este fenómeno cuando el negocio jurídico realizado no sea un negocio traslativo de dominio. Por ejemplo, en las obras contratadas en virtud de alquiler o mediante servicios de reproducción bajo demanda –normalmente bajo modelos freemium o suscripciones periódicas– en las que la obra se transmite ad-hoc por medio de técnicas de streaming, es decir, de forma efímera y para su consumo inmediato. Estos modelos no generan agotamiento de derecho200. Por el contrario, aquellos contratos que sí sean traslativos de la propiedad del ejemplar, conllevarán necesariamente la producción del agotamiento de derecho.

Este fenómeno parece encontrarse ampliamente aceptado en cuanto a los ejemplares con soporte material individualizado. Se asienta sobre tres pilares elementales: comercialización expresamente consentida por el titular, realizada en territorio intracomunitario, y consumación del negocio jurídico de compraventa legal del ejemplar.

Sin embargo, la inmersión en el medio digital parece producir una importante confusión, cuando, en realidad, representa una “equivalencia funcional ” y también económica, tal y como ha dictaminado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia del caso C-128/11 (Oracle vs. Usedsoft)201 que analizaremos en el siguiente apartado–. La realidad de mercado que supone hoy día la venta online de obras protegidas por el intelecto, parece resultar confusa para parte de la doctrina202, que sigue sosteniendo la necesidad de que exista soporte203. Pero el TJUE realizó una labor interpretativa acertada en la referida sentencia, pues resulta acorde con la realidad social, tecnológica y de mercado de 2019, imposible de prever para el legislador de 2001, dando reconocimiento a la producción del agotamiento de derecho en el medio digital. El TJUE detecta que la existencia de soporte es irrelevante de todo punto, y que la naturaleza del negocio es de verdadera compraventa, por lo que reconoce la “transferencia de la propiedad” del bien digital.

Sentado lo anterior, cabría preguntarse: ¿la forma del contrato, en el sentido de contrato electrónico, influye en esta solución? No se derivan especialidades en este negocio jurídico clásico por tratarse de la modalidad de contratación electrónica –digital–, pues, recordemos, la contratación digital no se refiere al objeto del contrato, sino a su modo de formalización –artículo 23 LSSICE204–. Dicho de otro modo: un contrato electrónico no conlleva necesariamente una prestación electrónica. Piénsese, por ejemplo, en la compra de calzado a través de Internet, o la compra de alimentación a domicilio. Asimismo, partimos de una base de no discriminación entre ventas por medio tradicional o en línea, sobre lo que ahondaremos en el capítulo tercero.

Que el contrato se formalice por medios electrónicos es, por tanto, irrelevante en cuanto a la figura contractual aquí analizada: estamos ante un contrato de compraventa. El objeto de la compraventa será un ejemplar de una obra artística, científica o literaria. Mediante su comercialización por medios digitales, una vez las partes hayan convenido la cosa objeto del contrato y el precio, el autor hallará la recompensa en sus justos términos, y el comprador adquirirá la cosa objeto de contrato. Consumada la venta, el ejercicio de la tutela social de la propiedad intelectual ha sido verificada respecto de dicho ejemplar, produciéndose el agotamiento de derecho. Así ocurre en el medio físico, y no parece lógico que el progreso tecnológico hacia el medio digital suponga una regresión de derechos para los consumidores que legalmente adquieran su obra en línea.

Por consiguiente, en tanto el adquirente –quien generalmente ostentará la condición de consumidor y usuario– no invada las prerrogativas del autor y sus derechohabientes, tendrá derecho a gozar y disponer pacíficamente de su ejemplar con arreglo a su naturaleza y sus posibilidades de aprovechamiento –muy versátiles en el medio digital–.

En virtud de lo expuesto, a la vista de la razón de ser del agotamiento de derecho, una vez producida la venta de un ejemplar de un bien producto del intelecto –en el caso de la STJUE C-128/11, se refería a programas de ordenador–, naturalmente debe entenderse que el mismo pasa al patrimonio del comprador. Ello no habilita al adquirente del ejemplar digital a aprovecharse de las facultades propias del autor –esto es, las del corpus mysticum, cuya transmisión (en rigor, su haz de derechos patrimoniales) se realiza mediante otro contrato: el de cesión de derechos205–, pero, cuanto menos, le faculta para poder utilizarlo libremente y sin límite de tiempo ya que, efectivamente, lo que se celebró fue una compraventa, no ningún otro contrato.

Por consiguiente, producida la venta y recibida por el autor una contraprestación justa en términos de mercado, se produce el efecto más inmediato del agotamiento de derecho: el creador ve satisfecho económicamente su esfuerzo, y como consecuencia lógica de ello pierde cualquier derecho de distribución ulterior sobre el ejemplar vendido206. Ello no es óbice para que el creador conserve todas las prerrogativas propias de su posición, pero que no están relacionadas con el ejemplar en sí –el corpus mechanicum–, sino con el producto de intelecto –corpus mysticum–, cuyas facultades anejas –explotación, reproducción, distribución, etc.– le corresponden en calidad de autor –o, en su caso, cesionarios o derechohabientes–. Todo ello responde a criterios de coherencia y seguridad jurídica.

Piénsese qué ocurriría de lo contrario, en una configuración en la que, tras adquirir el producto legítimamente a cambio de un precio de mercado, el propietario pudiera verse perturbado en su uso y disfrute; o las dificultades que supondría para el libre mercado y el ejercicio de la libre circulación de mercancías, principios irrenunciables de nuestra idiosincrasia contemporánea, máxime bajo la sombra de la inseguridad jurídica que supondría poder ser afectado o requerido por el titular de los derechos en cualquier momento. Tales teorías se encuentran completamente desechadas, y resultan inimaginables en el medio tradicional. ¿Escapa el ecosistema digital a estos principios ordenadores?

Sorpresivamente, en el mercado digital, no se respeta el agotamiento de derecho, lo que supone que los consumidores que adquieren sus obras online no gozan de los mismos derechos que si lo hacen offline, concretamente, el derecho a disponer libremente de su ejemplar –enajenarlo mediante donación, compraventa, mortis causa, etc.– La STJUE del asunto C-128/11 que vamos a analizar tiene el mérito de reconocer este efecto, pero se refiere a un caso de software y, por tanto, no puede extenderse automáticamente a otras obras.

Es obligatorio en este punto citar las acertadas palabras de MINERO ALEJANDRE207: es perentoria una modificación del artículo 3.3 y Considerandos 28.º y 29.º de la Directiva 2001/29/CE; así como del Considerando 33.º de la Directiva 96/9 para que puedan producirse los efectos aquí descritos. Consideramos que esta modificación serviría para adaptar la legislación no solo a la realidad socio-económica y tecnológica que ha supuesto la revolución digital, sino que también supondría un avance de enorme calado en el desarrollo del Mercado Único Digital.

En efecto, en el medio digital se encuentran desfiguradas características muy elementales del derecho de propiedad privada, desdibujando la institución hasta extremos que la alejan de su propia naturaleza, de tal suerte que las imposiciones sufridas en nombre del derecho de autor implican desequilibrios que resultan excesivamente onerosos e indeseados por el derecho de propiedad privada en su configuración civil y constitucional normal.