Читать книгу Propiedad y patrimonio en el medio digital - Alberto Hidalgo Cerezo - Страница 27

A día de hoy, la Directiva 2001/29/CE de derecho de autor continúa siendo el cuerpo de referencia que armoniza a nivel comunitario los pilares de la especialidad de propiedad intelectual. Conocida habitualmente bajo el sobrenombre de “Infosoc”, esta Directiva data de 2001, y su finalidad era “la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información”, tal y como establece su título completo.

Consideramos que esta normativa fue concebida y promulgada en un contexto tecnológico, comercial y social muy distinto al que rige, a día de hoy, la explotación, el uso y el disfrute de las obras del intelecto a través de internet. Ni las cifras citadas en las páginas anteriores, ni los modos de explotación en que se basan, eran siquiera imaginables en el momento de su promulgación. Por ello, esta Directiva no responde a esta nueva realidad. En 2001, no existían los smartphones. No existían las redes sociales. No existía la nube. No existían las plataformas de vídeo bajo demanda. Netflix alquilaba sus películas en DVD. El DVD en sí mismo era la última revolución en almacenamiento, pero el CD seguía siendo el medio más frecuente para transportar información. Todavía existían los Discman, y habitualmente no eran compatibles con MP3. Un MP3 a alta calidad, que era una revolución en sí mismo, por ocupar una fracción del tamaño original de un archivo de audio, podía tomar 6 minutos en una conexión rápida, de banda ancha (ADSL). La velocidad máxima de transferencia era de 256 kilobits (32 kilobytes) por segundo. Hoy las velocidades más bajas290 de banda ancha FTTH en España son de 50.000 kilobits (50 megabits, 6.000 kilobytes) por segundo. La penetración del ADSL (banda ancha) en aquel año era del 2% de los hogares en España, siendo nuestro país la segunda potencia europea, únicamente superados por Alemania (6% de los hogares) y por delante de Italia (1%)291.

Aquel era el contexto tecnológico del año 2001, cuando se aprobó la Directiva que sigue rigiendo los elementos esenciales del derecho de autor en la Unión Europea. Pero sus bases conceptuales, ni siquiera eran las contemporáneas de su época. Eran anteriores. El Considerando 2.º nos retrotrae al año 1994: “En su reunión de Corfú del 24 y 25 de junio de 1994, el Consejo Europeo hizo hincapié en la necesidad de crear un marco jurídico general y flexible de ámbito comunitario para fomentar el desarrollo de la sociedad de la información en Europa. Para ello, es necesario, entre otras cosas, disponer de un mercado interior para los nuevos productos y servicios. Se han adoptado ya, o se encuentran en vías de adopción, normas comunitarias importantes para el establecimiento de dicho marco normativo. Los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor desempeñan un papel importante en este contexto, al proteger y estimular el desarrollo y la comercialización de nuevos productos y servicios y la creación y explotación de su contenido creativo”. Asimismo, resultan de aplicación a esta cuestión los acuerdos ADPIC de la Organización Mundial de Comercio, también de 1994 (aprobados mediante la Decisión 94/800/CE del Consejo de 22 de diciembre de 1994).

Tómese lo anterior como un impulso pues, en realidad, la Directiva 2001/29/CE lo que realmente reflejó fue la incorporación al acervo comunitario de los acuerdos suscritos por la Unión Europea en el seno de la OMPI en 1996. Lo recoge expresamente el Considerando 15.º: “La Conferencia Diplomática celebrada en diciembre de 1996 bajo los auspicios de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) llevó a la adopción de dos nuevos Tratados, el “Tratado de la OMPI sobre derechos de autor” y el “Tratado de la OMPI sobre interpretación o ejecución y fonogramas”, que versan respectivamente sobre la protección de los autores y sobre la protección de los intérpretes o ejecutantes y de los productores de fonogramas. Estos Tratados actualizan de forma significativa la protección internacional de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor, incluso en relación con la denominada “agenda digital”, y mejoran los medios para combatir la piratería a nivel mundial. La Comunidad y la mayoría de los Estados miembros han firmado ya dichos Tratados y se están tomando las oportunas disposiciones para la ratificación de los mismos por la Comunidad y los Estados miembros. La presente Directiva está destinada también a dar cumplimiento a algunas de las nuevas obligaciones internacionales”.

En el año 1996 apenas se habían popularizado los teléfonos móviles. No existía la tarifa plana. Un 1% de los usuarios con ordenador (tres millones en España, menos de un 7’5% de la población) tenían un módem para conectarse a internet292. La conexión ocupaba la línea telefónica e impedía recibir llamadas. Se pagaba por minutos. La velocidad oscilaba entre los 2 y los 5 kilobytes por segundo en el mejor de los casos. El medio de transporte de información más frecuente era el disquete, con una capacidad de 1.400 kilobytes (1’4 megabytes). Este era el contexto tecnológico que pasó a la Directiva de 2001. ¿Cómo podía el legislador imaginar la revolución digital que acontecería en tan poco tiempo? Era imposible imaginar su dimensión y el enorme impacto que tendría en el modus vivendi de todas las personas. La perspectiva del tiempo nos permite, ahora, observar la magnitud del cambio producido.

Aquel contexto predigital es el que sigue perviviendo en el espíritu de la Directiva de Derecho de Autor. Pero su afectación es todavía más grave y profunda en lo que se refiere a la conceptualización del derecho de reproducción. Los Tratados de la OMPI (TODA y TOEFL) y de la OMC (ADPIC), se retrotraen y reproducen, a su vez, el Convenio de Berna de 1979. Así lo reflejan expresamente el artículo 4 del Tratado de la OMPI de 1996 y artículo 9 del anexo 1C del Acuerdo de Marrakech respectivamente.

En los Tratados de la OMPI, ningún artículo regula el derecho de reproducción. No hubo un pacto que pusiese de acuerdo a todos los países firmantes. Lo único que pudo alcanzarse fue una reseña en las Declaraciones concertadas relativas al Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor, adoptadas por la Conferencia Diplomática el 20 de diciembre de 1996. Su tenor literal es el que sigue293:

“Respecto del Artículo 1(4): El derecho de reproducción, tal como se establece en el Artículo 9 del Convenio de Berna, y las excepciones permitidas en virtud del mismo, son totalmente aplicables en el entorno digital, en particular a la utilización de obras en forma digital. Queda entendido que el almacenamiento en forma digital en un soporte electrónico de una obra protegida, constituye una reproducción en el sentido del Artículo 9 del Convenio de Berna”.

La revisión del Convenio de Berna en aquel momento (y, todavía sigue siendo la más reciente), databa de 1979, en la Conferencia de París de 28 de septiembre. Sin embargo, no fue en aquel año cuando se realizó la última actualización sobre la definición del concepto de reproducción.

La última modificación en tal sentido fue operada en el año 1967, en la conferencia de Estocolmo, de 14 de julio. Fue allí donde se dio al derecho de reproducción la definición que perdura hasta nuestros días, incluyendo la regla de los tres pasos, en su artículo 9. Toda nuestra legislación se inspira conceptualmente de una noción de reproducción basada en el estado de la tecnología de 1967. Es evidente que se ha tratado de modernizar, pero el derecho de reproducción, y su definición, vienen todavía presididos por una definición auspiciada bajo el prisma tecnológico de 1967.

Lo que aquí trata de defenderse es que, en aquel entonces, la reproducción presentaba unos caracteres implícitos que afectan a su naturaleza y concepción esencial. Involucraban la necesidad de una planificación industrial para llevarlas a cabo, conllevaban la inversión en maquinaria, la creación de nuevos ejemplares, el consumo de materias primas, gastos laborales, la necesidad de almacenarlas, costes en distribución, con todo lo que ello implica económicamente, de las que aquí vamos a extraer únicamente una sencilla conclusión: las reproducciones en un soporte tangible costaban dinero. Por consiguiente, la única razón de llevarlas a cabo tan solo podía ser una: venderlas para recuperar la inversión realizada. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se encontró con esta dificultad a la hora de interpretar el artículo 4.2 de la Directiva 2001/29/CE en la STJUE C-128/11, y puesto que toda la normativa se basa en aquella realidad: la venta de ejemplares en soportes tangibles. Por eso resulta innovadora su resolución: fue capaz de observar el cambio tecnológico producido, superando la limitada redacción de la norma, y resolviendo que tal requisito ya no es necesario: existe una equivalencia funcional y económica para dicha operación en el medio digital, incluso si la norma no lo prevé. Ello revela que la concepción de venta de reproducciones ha devenido insuficiente para dar completa cobertura a la explotación de las obras del intelecto en el medio digital, cuyas nuevas formas de explotación, como ya hemos visto, superan el antiguo paradigma de que el derecho de reproducción –máxime, vía ejemplares en soporte tangible– suponía la principal vía de monetización de la propiedad intelectual.

Desde que se comprende tal fenómeno, puede observarse con claridad que la reproducción en el medio digital no tiene absolutamente nada que ver en cuanto a su planteamiento, pues el coste marginal de una reproducción de un archivo digital tiende a cero y, aún más importante, es presupuesto esencial del funcionamiento de la tecnología digital.

Nadie en 2001, ni en 1996, ni en 1967 podía remotamente concebir la realidad tecnológica del presente. Por ello, existen razones de hecho suficientemente poderosas para que sea necesario asumir que los planteamientos relativos al derecho de reproducción, vinculado a su vez a la explotación económica del derecho de autor de manera intrínseca, necesitan ser revisados para encajar de una forma más natural con la realidad palpable y el estado de la tecnología actuales294, anteriormente inimaginables.

Creemos que la realidad apenas expuesta tiene entidad suficiente para mostrar la necesidad de abordar una renovación que se ajuste a la realidad de nuestro tiempo. Pero, ciñéndonos a los efectos del agotamiento de derecho tratados en este apartado, la modificación que instamos, por todos los motivos expuestos, es la de los Considerandos 28 y 29295, los artículos 3.3 y 4.2 de la Directiva 2001/29/CE; así como el Considerando 33 de la Directiva 96/9, que es el que impide formalmente que pueda aplicarse la STJUE C-128/11 a las ventas digitales de obras artísticas, científicas o literarias que no sean software. Como acertadamente afirma MINERO ALEJANDRE, necesita ser reformulado, pues: “La obsolescencia de la norma europea es total ”296. Por todos los motivos expuestos, ha devenido obsoleto –el referido Considerando, pero también el planteamiento general sobre el que se sostiene la Directiva–, y ya no se ajusta a las realidades ni tecnológica, ni de explotación económica de los autores, ni de interés económico ni de uso de los consumidores. Todo ello nos conduce a considerar que la Directiva no cumple con las exigencias actuales y se requiere una nueva actualización.