Читать книгу Propiedad y patrimonio en el medio digital - Alberto Hidalgo Cerezo - Страница 19

Siguiendo los antecedentes históricos expuestos, puede observarse que, desde la invención de la imprenta, la realización de reproducciones tan solo podía tener por objeto la comercialización de las mismas, habida cuenta que crear copias necesitaba toda una inversión industrial que era necesario proteger. Por ello, toda la normativa de propiedad intelectual velaba por proteger el derecho de reproducción, pues suponía el medio más importante para garantizar la viabilidad económica de la explotación de la obra. Sin embargo, la revolución tecnológica que supone el medio digital, afecta de modo directo a la concepción del derecho de reproducción. Como expone SANTIAGO PIÑEROS: El avance tecnológico, al igual que cualquier realidad social, siempre ira más adelante que la ley, y esta será la que deba acomodarse racionalmente a esos avances, tal como ha ocurrido con la llegada de la radio, la televisión, el cine, los dispositivos de copia y ahora las redes digitales”157.

Anteriormente se necesitaban importantes medios industriales para llevar a cabo reproducciones de una obra y, por consiguiente, quien utilizaba esos medios para llevar a cabo la reproducción, necesitaba ponerla en circulación comercial para obtener retorno monetario y ganancias, como bien afirma PÉREZ CUESTA158. Sin embargo, en la era digital, dicha concepción, como estándar objetivo de conducta, considerada como un acto contrario al derecho de autor, ya no tiene sentido por sí sola. Por ejemplo: antes, tener mil copias de un ejemplar, además de ocupar gran espacio físico, necesitaban de medios industriales para ser creadas, y llevaban un coste aparejado que solo podía recuperarse mediante la venta. En el medio digital, desaparece tanto la necesidad de espacio físico, como el coste aparejado por cada copia159. Por consiguiente, la copia por sí sola, no tiene valor, hecho que ya constatan algunos autores en la doctrina internacional, como GERVAIS160, PARK161 o SUNDE –creador del experimento Der Kopimashine162–.

Más allá de lo anterior, el Convenio de Berna continúa constituyendo el cuerpo legal de referencia a la hora de regular el derecho de reproducción, no solo por su amplia aceptación global, sino también por ser la norma a la que se refieren los acuerdos internacionales en materia de propiedad intelectual celebrados en los últimos años.

El texto original de 1886 configuraba el derecho de reproducción en el antiguo artículo 4. Tributario de la tecnología de la época, la redacción del mismo exhibe la necesidad de proteger la monetización del esfuerzo a través de la exclusividad del derecho de reproducción, toda vez que, en aquel momento, resultaba la principal forma de explotación: “(…) enfin toute production quelconque du domaine littéraire, scientifique ou artistìue, qui pourrait être publiée par n’importe quel mode d’impression ou de reproduction”163. Una atenta lectura del último fragmento permite apreciar claramente que su concepción se encuentra totalmente influenciada por el estado de la tecnología vigente en aquel momento: “que pueda publicarse en cualquier modo de impresión o reproducción”.

Un siglo después, es obvio que su contenido fáctico ha cambiado. Sin embargo, el concepto no ha sido modificado en más de medio siglo. La vigente redacción del precepto quedó anclada en el año 1967, cuando se le dio su última actualización, durante la Conferencia de Estocolmo. Se encuentra, por tanto, diseñado y totalmente mediatizado por la tecnología analógica propia de la década de los 60. Desde entonces, el derecho de reproducción aparece regulado en el artículo 9 del Convenio de Berna, donde se establece tanto su contenido como la excepción al mismo:

Artículo 9. Derecho de reproducción:

1. En general; 2. Posibles excepciones; 3. Grabaciones sonoras y visuales

1) Los autores de obras literarias y artísticas protegidas por el presente Convenio gozarán del derecho exclusivo de autorizar la reproducción de sus obras por cualquier procedimiento y bajo cualquier forma.

2) Se reserva a las legislaciones de los países de la Unión la facultad de permitir la reproducción de dichas obras en determinados casos especiales, con tal que esa reproducción no atente a la explotación normal de la obra ni cause un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor.

3) Toda grabación sonora o visual será considerada como una reproducción en el sentido del presente Convenio.

El tenor literal del artículo recoge la existencia de posibles excepciones, y además brinda el motivo de justificación para la permisividad de estos actos, tratándose además de un límite obvio y lógico: que la reproducción no “cause perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor”. Bajo este fundamento se ha construido la denominada “regla de los tres pasos”, que se encuentra traspuesta a toda la normativa actual de derecho de autor (artículo 31.1 LPI; artículo 5.2 de la Directiva 2001/29/CE; artículo 13 ADPIC; artículo 10 TODA/ WCT; y artículo 9.2 del Convenio de Berna), que prevé la existencia de una “excepción” o “límite” al derecho de reproducción –sin perjuicio de que su desarrollo quede a expensas de los legisladores nacionales–. Para que pueda invocarse, se establece una regla de control denominada: “de los tres pasos”, y son los siguientes:

“Que la aplicación de la excepción tenga lugar en casos especiales, que se encuentren expresamente consagrados en la legislación aplicable;

Que no afecten a la normal explotación de la obra;

Que no causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor”164.

Mientras XIOL RÍOS165 ha recogido el parecer internacional: “(…) la regla de los tres pasos, como observa generalmente la doctrina, se convierte en una regla de los dos pasos, puesto que no se hace referencia ninguna al primero de los pasos que la integran, a saber, la exigencia de que se trate de casos especiales”; para LÓPEZ MAZA, el primer paso es esencial. De acuerdo con este autor, se trata de un canon que debe estar siempre presente a la hora de la interpretación de los límites de la propiedad intelectual (artículos 31 a 40 bis LPI): “El primer paso no aparece recogido expresamente en la LPI. Viene a determinar una suerte de principio de tipicidad de los límites. Sólo cabe aplicar los límites que aparecen en la LPI. El juez no puede inventar límites nuevos, sino que está sometido al listado de la Ley. En consecuencia, la regla de los tres pasos no es un límite más, no es una cláusula abierta a la interpretación y creación de nuevos límites no previstos expresamente, sino que funciona como una excepción de los límites. No es correcta, por tanto, la interpretación que llevó a cabo el TS en su sentencia de 3 de abril de 2012, donde permitió un uso no amparable en ninguno de los límites en base a la doctrina del uso inocuo. Además, el primer paso también implica dos cosas. En primer lugar, que los límites deben ser objeto de una interpretación restrictiva, no pudiendo extenderse a supuestos similares que no aparecen contemplados específicamente en la Ley. Y, en segundo lugar, que es necesario que el legislador defina claramente los requisitos de aplicación de los límites, señalando el derecho afectado por ellos, los beneficiados, los usos que se pueden hacer o si es necesario o no el pago de una compensación, entre otras cosas”166.

Sin embargo, parece más avanzado el planteamiento de CASTELLÓ PASTOR, pues parte en su análisis de la existencia de un nuevo paradigma tecnológico, el cual resulta clave para analizar adecuadamente la cuestión: “El actual sistema de límites tasados resulta insuficiente para solventar muchas de las contiendas judiciales, especialmente con aquellas relacionadas con conductas en la red, de manera que amparar el uso no autorizado de una obra protegida sobre una interpretación flexible de un límite podría ser factible siempre y cuando tuviera un sustento legal. Por ello mismo, a mi juicio, se antoja necesaria una revisión del actual sistema de límites de la Directiva de Derechos de Autor ”167.

En efecto, la ley exige la producción de un perjuicio injustificado a los legítimos intereses del autor, además de una afectación a la normal explotación de la obra. ¿Dónde comienzan a producirse tales efectos? En el contexto de las reproducciones –que forman parte esencial de los derechos patrimoniales–, sintetiza LEDESMA IBÁÑEZ: “Parece evidente que uno de los legítimos intereses del autor sobre el derecho de reproducción y cualquiera de los distintos derechos exclusivos contemplados por el TRLPI es obtener una remuneración por la explotación que de ellos realice un tercero. Para ello, en relación con el derecho de reproducción, el legislador introdujo un derecho de compensación o de simple reproducción regulado en el artículo 25 del citado cuerpo legal ”168. Sin embargo, la concepción clásica de reproducción se encuentra en jaque, lo que implica de forma directa que su valor, y con ello, el perjuicio causado, se encuentre en tela de juicio.

La regulación legal del derecho de reproducción a nivel internacional ha venido siendo objeto de gran controversia, como demuestra la ausencia de acuerdo para su actualización, tras más de medio siglo y con los importantes avances tecnológicos acaecidos en los modos de efectuar la reproducción en sí misma. Según apunta en la doctrina patria GARROTE FERNÁNDEZDÍEZ169 –apoyándose en RICKETSON y GINSBURG170–, en la Conferencia de Estocolmo de 1967 se optó por una redacción lo más amplia posible, en aras a obtener el máximo alcance y ductilidad, pero donde, efectivamente, no se provee una definición formal del concepto de reproducción (entendido como sinónimo de ejemplar). Resulta relevante tal referencia porque, con la llegada de la era digital, el concepto de reproducción sufrió una importante evolución, de lo que encontramos prueba evidente en el Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (WCT en inglés), adoptado en Ginebra el 20 de diciembre de 1996, en cuyo preámbulo, párrafos 2.º y 3.º, donde se recoge tal motivación:

“Reconociendo la necesidad de introducir nuevas normas internacionales y clarificar la interpretación de ciertas normas vigentes a fin de proporcionar soluciones adecuadas a los interrogantes planteados por nuevos acontecimientos económicos, sociales, culturales y tecnológicos.

Reconociendo el profundo impacto que han tenido el desarrollo y la convergencia de las tecnologías de información y comunicación en la creación y utilización de las obras literarias y artísticas”.

Efectivamente, en dicho Tratado tampoco se pudo alcanzar entre las partes contratantes un consenso relativo al derecho de reproducción, lo que, de acuerdo con lo previsto en el Artículo 1.º del Tratado, se remitía de vuelta al Convenio de Berna:

“(1) El presente Tratado es un arreglo particular en el sentido del Artículo 20 del Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas, en lo que respecta a las Partes Contratantes que son países de la Unión establecida por dicho Convenio. El presente Tratado no tendrá conexión con tratados distintos del Convenio de Berna ni perjudicará ningún derecho u obligación en virtud de cualquier otro tratado.

(2) Ningún contenido del presente Tratado derogará las obligaciones existentes entre las Partes Contratantes en virtud del Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas.

(3) En adelante, se entenderá por “Convenio de Berna” el Acta de París, de 24 de julio de 1971, del Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas.

(4) Las Partes Contratantes darán cumplimiento a lo dispuesto en los Artículos 1 a 21 y en el Anexo del Convenio de Berna”

Para terminar de ilustrar las enormes dificultades en torno a la obtención de un concepto uniforme del derecho de reproducción, a posteriori las partes contratantes elevaron una serie de Declaraciones concertadas, que en lo que interesa, fueron las siguientes:

“Declaración concertada respecto del Artículo 1: El derecho de reproducción, tal como se establece en el Artículo 9 del Convenio de Berna, y las excepciones permitidas en virtud del mismo, son totalmente aplicables en el entorno digital, en particular a la utilización de obras en forma digital. Queda entendido que el almacenamiento en forma digital en un soporte electrónico de una obra protegida, constituye una reproducción en el sentido del Artículo 9 del Convenio de Berna.

Declaración concertada respecto de los Artículos 6 y 7: Tal como se utilizan en estos Artículos, las expresiones “copias” y “originales y copias” sujetas al derecho de distribución y al derecho de alquiler en virtud de dichos Artículos, se refieren exclusivamente a las copias fijadas que se pueden poner en circulación como objetos tangibles.

Declaración concertada respecto del Artículo 10: Queda entendido que las disposiciones del Artículo 10 permiten a las Partes Contratantes aplicar y ampliar debidamente las limitaciones y excepciones al entorno digital, en sus legislaciones nacionales, tal como las hayan considerado aceptables en virtud del Convenio de Berna. Igualmente, deberá entenderse que estas disposiciones permiten a las Partes Contratantes establecer nuevas excepciones y limitaciones que resulten adecuadas al entorno de red digital”.

Resultan obvias dos observaciones a tener en cuenta cuando se ponderan estas declaraciones concertadas apenas citadas. La primera de todas y más evidente es que, si no forman parte del articulado principal, ni pudo alcanzarse un acuerdo para insertarlas en el texto del Tratado, sino en un documento aparte, difícilmente puede serles atribuida la misma fuerza vinculante puesto que, de haber existido auténtico consenso, nada hubiera impedido formular e incluir cuantas precisiones fueran pertinentes en el texto del precepto. Nada hubiera impedido formular extensamente el artículo relativo a la reproducción –por ejemplo, los artículos 7 o 15 presentan una dicción claramente mayor que el resto–, pero no existió el consenso necesario para incorporar las valoraciones de las referidas declaraciones como contenido vinculante, dentro de la redacción del precepto dedicado al derecho de reproducción. Atendiendo al contenido de las citadas declaraciones concertadas, resulta de aplicación la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados171, sección tercera, relativa a la interpretación de los Tratados, en su artículo 31.2.a)172.

La segunda observación es relativa a la interpretación conjunta con el Convenio de Berna, es decir, que volvemos a encontrarnos de nuevo con el contenido del artículo 9 cada vez que la legislación reenvía al mismo. En la Unión Europea, la Directiva 2001/29 CE trató de dar respuesta a los cambios producidos en la tecnología de la reproducción, y contribuye a encauzar con mayor precisión estos conceptos, dando lugar a un marco de integración mínimo a nivel continental. Nótese que estas operaciones de reproducción, sobre todo temporal, pueden entenderse –sin gran dificultad– genéricamente incluidas en el artículo 5.1 de la Directiva, sin perjuicio de que, en virtud del artículo 5.2, el alcance y la configuración pormenorizada queda finalmente al arbitrio de las legislaciones nacionales de los países de la Unión Europea. Es cierto que la Unión Europea no es firmante del Convenio de Berna, pero sí del TODA, que queda vinculado al mismo por la remisión directa expresamente fijada en su artículo 1.4.

En definitiva, lo que quiere significarse es que ha sido necesario recoger, por vía de excepción una vez más, la necesidad de actualizar la legislación a la realidad tecnológica. En este caso, para dar justa cabida a la existencia de las copias efímeras –o temporales– en procesos operacionalmente indispensables en el funcionamiento de los dispositivos electrónicos –por ejemplo, todas las veces que se fija en la memoria RAM un archivo para poder operar con el mismo–. En efecto, el derecho de reproducción como tal sigue siendo tributario de las tecnologías analógicas bajo las que nació, y su planteamiento de fondo no se ha alterado, excepto para salvar la vulneración de derecho de reproducción que supondrían algunas tecnologías digitales, completamente implantadas en la sociedad.

El quid de la cuestión lo encontramos en la expresión: “intereses legítimos del autor”. En realidad, ese es el interés último que preside el concepto: proteger al autor. Pero, ¿dónde acaba el interés legítimo del autor? ¿Hasta dónde puede llegar? Este hecho es de suma relevancia pues establece una conexión objetiva con el interés del autor, que además coincidimos en que debe ser protegido.

En efecto, cabe llevar a cabo copias –reproducciones– siempre que se cumplan simultáneamente dos requisitos: que no se atente contra la explotación normal de la obra, y que no cause un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor.

Con tal facilidad, queda dibujado el eje de equilibrio entre autores y consumidores. Es simple: mientras no se invada la legítima facultad de los autores para explotar monetariamente su obra, ningún perjuicio se causa.

En definitiva, lo que se ha pretendido ilustrar es el fondo de lo que parece una realidad indiscutible: los cambios sociales y tecnológicos exigen una respuesta del legislador. Así lo han opinado también otros autores como NEVADO AGUIRRE173 o MIRÓ LLINARES174. Además, cabría afirmar que esta combinación de factores de evolución social y tecnológica, que caminan de la mano, deben orientarse en la medida de lo posible hacia una línea más ambiciosa. Dicho de otro modo, la ley no debe alejarse de la realidad e idiosincrasia propias derivadas de la revolución de internet175, pues resulta necesario adaptar la norma para que dé una respuesta adecuada176 al contexto cotidiano. De nada servirían normas que desconozcan estos factores, y toda regulación en contra de los mismos puede terminar por generar una norma completamente alejada de la realidad que debe regular. A ello, se adiciona el problema de la deficiente calidad legislativa al que hace mención BERCOVITZ177, precisamente en esta materia, que exigiría un elevado nivel de precisión técnico-jurídica.